TEKEL SİGARANIN ÖZELLEŞTİRİLMESİNE KARŞI AÇTIĞIMIZ DAVADA, ÖİB'İN CEVABI
T.C.
BAŞBAKANLIK
ÖZELLEŞTİRME İDARESİ BAŞKANLIĞI
SAYI: B.02.1.ÖİB.0.61-641.02.8099-3786
18/11/2008
DANIŞTAY 13. DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
DOSYA NO:2008/6930
CEVAP VEREN (DAVALI) : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Ziya Gökalp Cad. No:80 Kurtuluş/ANKARA
VEKİLİ : Av. Önder GENÇ
(Aynı adreste)
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : l)TMMOB Ziraat Mühendisleri Odası
2) Kamu İşletmeciliğini Geliştirme Vakfı
VEKİLİ: Av. Zühal DÖNMEZ
Bestekar Sok. No:49/5 Kavaklıdere / ANKARA
T. KONUSU : Dava dilekçesine karşı cevaplarımızın sunulmasıdır.
CEVAPLARIMIZ:
USUL YÖNÜNDEN:
1) Dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu‘nun 22.04.2008 tarih ve 2008/23 sayılı kararı ile bu karara dayanak olan 22.02.2008 tarihli ihale işleminin iptali talebidir. Bu durumda, yukarıda belirtilen tarihten itibaren 30/60 gün içerisinde dava açması gerekirken, bu süre geçtikten sonra açılan işbu davanın süreaşımı nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.
2) Ziraat Mühendisleri Odası‘nın ve KİGEM Vakfı‘nın Dava Açma Ehliyeti Bulunmamaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu‘nun 2. maddesine göre; ancak, menfaati ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabilir. İdari yargı uygulamasında menfaat; işlemle, dava açmak isteyen arasında kurulabilen, güncel, meşru, ciddi ve makul ilişki olarak yorumlanmaktadır. Güncellik, iptali istenen işlemle davacı arasında halihazırda veya yakın gelecekte, bir ilgi kurulabilmesini ifade eder. Menfaatin meşru olması ise, hukuk düzenine aykırı olmaması anlamına gelmektedir. Menfaat ihlali koşulunun üçüncü boyutunu, makul, ciddi alaka oluşturmaktadır. Buna göre, işlemle ilgili arasında kabul edilebilir bir bağ olması halinde dava açılabileceği kabul edilmektedir.(1)
Demek, sendika, meslek kuruluşları gibi örgütlerin, üyeleri adına dava açabilmeleri konusunda, Danıştay menfaat kavramını dar yorumlamakta ve bu tür kuruluşların yasalarda açık hüküm yoksa, üyeleri adına dava açamayacaklarını kabul etmektedir.(2) O halde, Ziraat Mühendisleri Odası‘nın dava açma ehliyeti bulunup bulunmadığının belirlenmesi için öncelikle Oda ile ilgili mevzuatı incelediğimizde;
"Ziraat Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği"nde Oda‘nın amaçları arasında, özelleştirme uygulamalarına karşı dava açmak yoktur, dolayısıyla yasal düzenlemeler davacıya böyle bir hak ve yetki tanımamaktadır.
Danıştay 10. Dairesi‘nin 27.09.2004 tarih ve 2004/5645 E., 2004/6431 K. sayılı Kararı‘na göre;
"2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu‘nun 2 nci maddesi "a" fıkrasında, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar iptal davaları olarak tanımlanmıştır ve subjektif ehliyet koşulu "menfaat ihlali" olarak yer almıştır.
İptal davasının içtihat ve doktirinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur.
...
Öte yandan her ne kadar davacı demek, Tüzüğünde, banka mağdurlarının hak ve menfaatlerini korumak amacıyla dava açma hak ve yetkisinin kendisine görev olarak verildiğinden bahisle bu davanın açıldığını belirtmekte ise de; davacı derneğe, banka mağdurları adına dava açma hakkı değil, açılmış ve açılacak olan davaların takibine yardım etmek görevinin verildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacı derneğin, meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin etkilenmediği dolayısıyla işlemle menfaat ilişkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır."
Danıştay 10. Dairesi‘nin yukarıda yer alan kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından temyizen incelenmiş ve Yüksek Kurul‘un 06.10.2005 tarih ve 2005/2008 E., 2005/2297 K. sayılı Kararı‘yla onanmıştır. Anılan karara göre ise;
"Danıştay Onuncu Dairesinin; 27.9.2004 günlü, E:2004/5645, K:2004/6431 sayılı kararı ile; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin (a) fıkrasında, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davaların iptal davaları olarak tanımlandığı ve "subjektif ehliyet koşulu"nun menfaat ihlali olarak yer aldığı, ... ayrıca davacı Derneğin Tüzüğünde, derneğe banka mağdurları adına dava açma hakkının değil, açılmış ve açılacak olan davaların takibine yardım etmek görevinin verildiği, bu durumda davacı derneğin, meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin etkilenmediği gerekçesiyle, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı Derneğin mağdur olan İmar Bankası mudilerinin hak arayabilmeleri için kurulmuş olması karşısında, menfaat yokluğundan söz edilmesinin mümkün olmadığı iddiasıyla, kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 27.9.2004 günlü, E:2004/5645, K:2004/6431 sayılı kararının onanmasına 6.10.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi."
Danıştay 6. Dairesi‘nin 17.03.2004 tarih ve 2002/4828 E., 2004/1634 K. sayılı Kararı‘na göre de;
"2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 8.6.2000 günlü, 4577 sayılı Kanunla değişik 2.maddesinde idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar "iptal davası" olarak tanımlanmış olup, bu davalar idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli araçlardandır.
Ancak, yargısal denetim amacıyla her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması koşuluna ihtiyaç vardır. Her olay ve davada, yargı merciine başvurarak dava açan kişinin menfaatinin, iptali istenen işlemle ne ölçüde ihlal edildiğinin takdiri de yargı mercilerine bırakılmıştır. İptal davası açılabilmesi için gerekli olan menfaat ilişkisi kişisel, meşru, güncel bir menfaatin bulunması halinde gerçekleşecektir. Başka bir anlatımla, iptal davasına konu olan işlemin davacının menfaatini ihlal ettiğinden söz edilebilmesi için, davacıyı etkilemesi, yani davacının kişisel menfaatini ihlal etmesi, işlem ile davacı arasında ciddi ve makul bir ilişkinin bulunması gerekmektedir. Aksi halde, kişilerin kendisine etkisi bulunmayan, menfaatlerini ihlal etmeyen idari işlemler hakkında da iptal davası açma hakkı doğar ve bu durum idarenin işleyişini olumsuz etkiler.
Geçici inşaat ruhsatı verilmesine ilişkin işlemin kişisel menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak bir iptal davasının konusu olabilecek bir işlem olması nedeniyle TMMOB Mimarlar Odası Samsun Şube Başkanlığının bakılmakta olan davayı açmakta ehliyeti bulunmadığından, idare mahkemesince davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu işleminin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir."
Elektrik Mühendisleri Odası‘nın, Türkiye Elektrik Kurumu‘nun, Türkiye Elektrik Üretim, İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi unvanlı iki ayrı iktisadi Devlet Teşekkülü şeklinde teşkilatlanmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı‘nın iptali amacıyla açtığı davada da, Danıştay 10. Dairesi Oda‘nın dava ehliyeti olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Danıştay 10. Dairesi‘nin 23.12.1993 tarih ve 1993/4903 E., 1993/4528 K. sayılı Kararı‘na göre;
"İptal davası, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2.maddesi a bendinde, idari işlemler hakkında yetki şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetimini amaçlayan iptal davasının görülebilmesi için ön sorunlardan olan, davacının subjektif ehliyeti, yani "menfaat ilgisinin" bulunup bulunmadığı yargı yerince takdir edilecektir.
Yasada menfaat ihlali koşulunun getirilmiş olması karşısında, salt vatandaşlık sıfatıyla hukuka aykırılığı iddia olunan işlem ile davacı arasında menfaat ilgisi kurulması için yeterli görülemez.
İptal davasına konu işlemle davacı arasında menfaat ilgisinin kurulabilmesi ancak kişisel, meşru ve güncel bir menfaatin varlığıyla mümkündür. Aksi halde, kişilerin kendi menfaatini etkilemeyen, ciddi ve makul bir ilişkisinin bulunmadığı idari işlemlere karşı iptal davası açılabilmesi idarenin işleyişini olumsuz yönde etkileyecektir.
Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan davacı odanın, Türkiye Elektrik Kurumunun ek kararda belirtilen şartlarda Türkiye Elektrik Üretim, İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi ünvanlı iki ayrı iktisadi Devlet Teşekkülü şeklinde teşkilatlanmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararıyla kişisel bir menfaatinin ihlal edilmediği, iptali istenilen işlemle davacı arasında ciddi ve makul bir menfaat ilgisi olmadığı anlaşıldığından ehliyetsiz kişi tarafından açılan davanın esastan inceleme olanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı yasanın 15/l-b maddesi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine karar verildi."
Yukarıda yer verilen Danıştay kararları açıkça göstermektedir ki; kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşunun dava açabilmesi için, açacağı davayla ilgili, yasal düzenlemelere dayanan açık bir yetkisinin var olması gerekmektedir. Ancak, Elektrik Mühendisleri Odası‘nın, ne kendi adına ne de üyeleri adına özelleştirme işlemlerine karşı dava açmak yetkisi bulunmamaktadır. Üstelik, bunun da ötesinde, dava konusu ihale ilanıyla, Elektrik Mühendisleri Odası arasında, kişisel ve ciddi bir menfaat ilişkisi de yoktur. İşbu hukuki görüşün konusunu oluşturan davanın bu nedenle reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Ayrıca, diğer davalı KİGEM Vakfıdır. Vakfın faaliyetleri arasında tütün piyasasının tam rekabete açılması için yapılan özelleştirilme ile ilgili ihalelerin iptali için dava açılması belirtilmemiştir. Bu durumda, davacı vakfın dava açma ehliyeti bulunmadığı gibi işbu davayı açmalarında hukuki yararları da bulunmamaktadır.
Dava açma ehliyetine ilişkin kurallar, bir çok Danıştay kararında da tartışılmıştır. Danıştay 10. Dairesi‘nin 27.09.2004 tarih ve 2004/5645 E., 2004/6431 K. sayılı Kararı‘na göre;
"2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu‘nun 2 nci maddesi "a" fıkrasında, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar iptal davaları olarak tanımlanmıştır ve subjektif ehliyet koşulu "menfaat ihlali" olarak yer almıştır.
İptal davasının içtihat ve doktirinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur.
Öte yandan her ne kadar davacı dernek, Tüzüğünde, banka mağdurlarının hak ve menfaatlerini korumak amacıyla dava açma hak ve yetkisinin kendisine görev olarak verildiğinden bahisle bu davanın açıldığını belirtmekte ise de; davacı derneğe, banka mağdurları adına dava açma hakkı değil, açılmış ve açılacak olan davaların takibine yardım etmek görevinin verildiği görülmektedir. Bu durumda, davacı derneğin, meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin etkilenmediği dolayısıyla işlemle menfaat ilişkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır."
Danıştay 10. Dairesi‘nin yukarıda yer alan kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından temyizen incelenmiş ve Yüksek Kurul‘un 06.10.2005 tarih ve 2005/2008 E., 2005/2297 K. sayılı Kararı‘yla onanmıştır. Anılan karara göre ise;
"Danıştay Onuncu Dairesinin; 27.9.2004 günlü, E:2004/5645, K:2004/6431 sayılı kararı ile; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin (a) fıkrasında, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davaların iptal davaları olarak tanımlandığı ve "subjektif ehliyet koşulu"nun menfaat ihlali olarak yer aldığı, ... ayrıca davacı Derneğin Tüzüğünde, derneğe banka mağdurları adına dava açma hakkının değil, açılmış ve açılacak olan davaların takibine yardım etmek görevinin verildiği, bu durumda davacı derneğin, meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin etkilenmediği gerekçesiyle, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı Derneğin mağdur olan İmar Bankası mudilerinin hak arayabilmeleri için kurulmuş olması karşısında, menfaat yokluğundan söz edilmesinin mümkün olmadığı iddiasıyla, kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 27.9.2004 günlü, E:2004/5645, K:2004/643 i sayılı kararının onanmasına 6.10.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi."
Danıştay 6. Dairesi‘nin 17.03.2004 tarih ve 2002/4828 E., 2004/1634 K. sayılı Kararı‘na göre de;
"2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 8.6.2000 günlü, 4577 sayılı Kanunla değişik 2.maddesinde idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar "iptal davası" olarak tanımlanmış olup, bu davalar idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli araçlardandır.
Ancak, yargısal denetim amacıyla her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması koşuluna ihtiyaç vardır. Her olay ve davada, yargı merciine başvurarak dava açan kişinin menfaatinin, iptali istenen işlemle ne ölçüde ihlal edildiğinin takdiri de yargı mercilerine bırakılmıştır. İptal davası açılabilmesi için gerekli olan menfaat ilişkisi kişisel, meşru, güncel bir menfaatin bulunması halinde gerçekleşecektir. Başka bir anlatımla, iptal davasına konu olan işlemin davacının menfaatini ihlal ettiğinden söz edilebilmesi için, davacıyı etkilemesi, yani davacının kişisel menfaatini ihlal etmesi, işlem ile davacı arasında ciddi ve makul bir ilişkinin bulunması gerekmektedir. Aksi halde, kişilerin kendisine etkisi bulunmayan, menfaatlerini ihlal etmeyen idari işlemler hakkında da iptal davası açma hakkı doğar ve bu durum idarenin işleyişini olumsuz etkiler.
Geçici inşaat ruhsatı verilmesine ilişkin işlemin kişisel menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak bir iptal davasının konusu olabilecek bir işlem olması nedeniyle TMMOB Mimarlar Odası Samsun Şube Başkanlığının bakılmakta olan davayı açmakta ehliyeti bulunmadığından, idare mahkemesince davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu işleminin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir."
Yukarıda yer verilen Danıştay kararları açıkça göstermektedir ki; demek, sendika gibi tüzel kişilerin dava açabilmesi için, açacağı davayla ilgili, yasal düzenlemelere dayanan açık bir yetkisinin var olması gerekmektedir. Ancak davacının, ne kendi adına ne de üyeleri adına özelleştirme işlemlerine karşı dava açmak yetkisi bulunmamaktadır.
Üstelik bunun da ötesinde dava konusu ihale komisyonu kararı ile davacı arasında kişisel ve ciddi bir menfaat ilişkisi de yoktur. Danıştay 10. Dairesi‘nin 21.5.1996 tarih ve 1995/4319 E., 1996/2743 K. Sayılı Kararı‘na göre;
2821 sayılı Sendikalar Kanunu‘nun 32. maddesinin 3. fıkrasında "Çalışma hayatından, mevzuattan, toplu iş sözleşmesinden, örf ve adetten doğan hususlarda işçileri veya işverenleri temsilen veya yazılı başvuruları üzerine nakliye, neşir veya adi şirket mukaveleleri ile hizmet akdinden doğan hakları ve sigorta haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen davaya ve bu münasebetle açtığı davadan ötürü husumete ehil olmak" sendikaların çalışma hayatına ilişkin faaliyetleri arasında sayılmıştır. Çalışma ilişkilerinde ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların yukarıda anılan yasa hükmünde yer alan hususlara ilişkin davalarda dava açma ehliyeti bulunmaktadır. Öte yandan, davacı sendikanın iptalini istediği işlemine konu Yem Fabrikası‘nın da içinde bulunduğu ...‘nın satışa sunulması üzerine, söz konusu fabrikaların çalışanlarına satılması konusunda önerilerde bulunduğu, bu önerilerin ihaleden önce değerlendirilmesini istemiş olduğu dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı sendikanın iptali istenilen işlemle menfaat ilgisi bulunmakta olup; işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken davanın ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuki isabet görülmemektedir. "
Görüldüğü gibi, Danıştay, yukarıdaki karara konu olayda, davacı sendikanın özelleştirme konusu olan fabrikanın çalışanlarına satılması konusunda öneride bulunduğu gerekçesine dayanarak davacı sendikanın menfaatinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Başka bir ifadeyle Danıştay, menfaat ihlali koşulunun varlığını, somut bir gerekçeye dayandırmıştır. Ancak dava konusu olayda böyle bir somut gerekçe de mevcut değildir. Açılan davanın bu nedenlerle reddedilmesi gerekmektedir.
2- AYR1CA, İKİ DAVALININ STATÜLERİ VE DAVA AÇMA GEREKÇELERİ FARKLI OLDUĞUNDAN AYRI AYRI DAVA AÇMALARI GEREKMEKTEDİR. BU NEDENLE DAVA DİLEKÇESİNİN DE REDDİ GEREKMEKTEDİR.
3- Özelleştirme Yüksek Kurulu‘nun 05.02.2001 tarih ve 2001106 sayılı kararı ile TEKEL A.Ş. özelleştirme kapsam ve programına alınmıştır. Bu karar herhangi bir mahkeme kararı ile iptal edilmiş veya idari bir işlem ile geri alınmış değildir. Yani hukuken geçerli bir karardır. İhale komisyon kararı ise bu karar doğrultusunda yapılması gereken işlemlerden birisidir, yani, komisyon kararı icrai bir işlem olmadığından iptal davasının konusunu oluşturmamaktadır. Bir an için, davacı vekilinin istemi doğrultusunda bir karar ortaya çıktığını varsaysak bile (yani ihale komisyonu kararının iptal edildiğini), Şirket‘in satışını düzenleyen ÖYK kararı (icrai işlem) hukuken varlığım devam ettirdiğinden özelleştirme işlemleri devam edeceğinden iptal davasından beklenen yararı da ortaya çıkarmayacaktır. Bu durumda, özelleştirme programına alınma kararı hukuken geçerli bir karar olduğundan bu kararın sonucu olan ihaleye çıkılması ile ilgili işlemin iptali talep edilemez.
Danıştay kararlarında, bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamayı geçirmiş bulunmasına başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine bağlıdır. İhale konusu şirket hisselerinin satışına ilişkin ihale komisyonu kararı kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle, iptali istenen işlem, iptal davasına konu olamayacak bir işlem olduğundan davanın reddi gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu, TEKEL‘in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş. ‘ye ait varlıkların "satış" ve "mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemleriyle bir bütün halinde özelleştirilmesi için yapılan ihale sonucunda tesis edilen ihale komisyonunun 22.02.2008 tarihli kararı "Kesin ve Yürütülmesi Gerekli Bir İşlem" niteliği taşımamaktadır. Zira, İhale Şartnamesi‘nin 20‘nci maddesinde yer alan; "Komisyon tarafından ihale sonucunda verilen nihai karar, KURUL ‘un onayına sunulacak olup, Hisse Satış Sözleşmesi‘nin imzalanması Kurul ‘un vereceği karara bağlı olacaktır İhale, KURUL tarafından onaylandıktan sonra kesinleşir... " şeklindeki hüküm uyarınca dava konusu yapılan ihale süreci, ancak, ihale komisyonunun ihale sonucuna ilişkin kararının Özelleştirme Yüksek Kurulu‘nca onaylanması ile tamamlanmaktadır. Dolayısıyla, ancak, Özelleştirme Yüksek Kurulu‘nun kararı ile hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilecek olan ihale komisyonu kararının dava konusu yapılabilmesi mümkün değildir.
ESASA İLİŞKİN CEVAPLARIMIZ:
1- GENEL OLARAK:
A) TEKEL İLE İLGİLİ BİLGİLER:
Tütün Türkiye‘ye 1601-1605 yılları arasında İngiliz; Venedik, İspanyol gemici ve tacirler tarafından getirilmiş olup tütün tarımının ne zaman başladığı kesin olarak belirlenememiştir. Osmanlı İmparatorluğu zamanında 1633 yılına kadar tütün tarımı, ithalatı ve kullanımı serbest iken Sultan IV. Murat zamanında yasaklama yoluna gidilmiş olup, bu yasak 1646 yılına kadar sürmüştür. Tütünün ekonomik fayda getireceğinin anlaşılması üzerine Fransız kapital sahipleri, Rum vatandaşlarının girişimi ve Osmanlı Devleti‘nin izni ile "İnhisarı Duhan Devleti Aliye‘yi Osmaniye" unvanı ile bir şirket kurulmuştur. 1884-1930 yılları arasında diğer bazı devlet monopolleri ile birlikte tütün ve sigara üretim ve satışları da yabancı şirket ve idarelere bırakılmıştır.
ÖYK‘nın 31.03.2003 tarihli ve 2003/12 sayılı Kararı ile özelleştirme işlemlerinin kolaylaştırılmasını teminen TEKEL‘in yeniden yapılandırılmasına karar verilmiştir. Özelleştirme İdaresi Başkanlık Makamı‘nın 02.06.2003 tarihli ve 527 sayılı Olur‘ u ile TEKEL Sigara Sanayii Müessesesi, Sigara Sanayii İşletmeleri ve Ticareti A.Ş.‘ne; Alkollü İçkiler Sanayii Müessesesi, Alkollü İçkiler Sanayii ve Ticareti A.Ş. ‘ne; Pazarlama ve Dağıtım Müessesesi de ikiye ayrılarak Sigara Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. ile Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. ‘ne dönüştürülmüştür.
Alkollü İçkiler Sanayii ve Ticareti A.Ş. hisseleri ve bağlı varlıklarının özelleştirilmesine yönelik ihale ilanları 09.06.2003 tarihinden itibaren ulusal ve uluslararası basın ve yayım kuruluşlarında yayınlanmıştır. Bahse konu hisseler ÖYK‘nun 22.12.2003 tarihli ve 2003/85 sayılı Kararı‘na istinaden 27.02.2004 tarihinde imzalanan Hisse Satış Sözleşmesi ile MEY İçki Sanayii ve Tic. A.Ş.‘ne 292 milyon ABD Doları özelleştirme bedeli üzerinden devredilmiştir.
Bahse konu özelleştirme uygulamasında TEK GIDA-İş Sendikası tarafından Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş.‘nin özelleştirilmek üzere ihaleye çıkarılma işleminin yürütülmesinin durdurulması ve iptali için Ankara 8. İdare Mahkemesinde dava açılmış, ilgili mahkeme yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar vermiştir. (Ankara Bölge İdare Mahkemesi Y.D İtiraz No: 2003-4458)
TEK GIDA-İş Sendikası vekili tarafından, Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş.‘nin özelleştirilmek üzere ihaleye çıkarılma işleminin yürütülmesinin durdurulması ve iptali için Ankara 8. İdare Mahkemesinin 2003/1197 esas sayılı dosyasında açılan davada;
"... Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş.‘nin ihaleye çıkartılması aşamasında dava konusu işlemi sakatlayacak nitelikte aykırılıkların söz konusu olmadığı, ihaleye çıkarılmadan önce hukuken gerekli bütün hazırlık işlemlerinin 4046 sayılı Yasa çerçevesinde yöntemine uygun olarak gerçekleştiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir." denilerek 22.04.2004 tarih ve E: 2003/1197, K: 2004/603 sayılı davanın reddine karar verilmiştir.
Özelleştirme işleminin devamında, TEK GIDA-İş Sendikası tarafından, Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş.‘nin %100 oranındaki kamu hisselerinin MEY İçki Sanayii ve Tic. A.Ş. satılmasına dair 23.12.2003 tarih ve 25325 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ÖYK Kararının yürütmenin durdurulması ve iptali için Ankara 1. İdare Mahkemesinin 2003/1948 esasına kayden dava açılmış, bahse konu dava da, Ankara 1 nolu İdare Mahkemesince "Dosyanın incelenmesinden, olayda yukarıda açıklanan Kanun hükmünde öngörülen şartların gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin reddine ve tebligatın tamamlanmasına, 28.05.2004 gününde oybirliği ile karar verildi." denilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Sigara Sanayii İşletmeleri ve Ticareti A.Ş.‘nin özelleştirilmesine yönelik ihale ilanları da 09.06.2003 tarihinden itibaren ulusal ve uluslararası basın ve yayım kuruluşlarında yayınlanmış ancak, önerilen bedel ÖİB İhale Komisyonu‘nca yeterli bulunmadığından ihale iptal edilmiştir.
Aynı şekilde TEK GIDA-İş Sendikası tarafından TEKEL Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş. nin blok satış yöntemiyle satışına ilişkin ihaleye çıkma kararı, işlemi ve ilanı hakkında yürütmenin durdurulması ve iptali istemi ile İdaremiz aleyhine Ankara 2. İdare Mahkemesinin 2003/1315 esas no.lu ile açılan davanın da anılan mahkeme tarafından reddine karar verilmiştir.
TEKEL tarafından üretilen sigaralar ve 1984 yılından itibaren TEKEL tarafından ithal edilen yabancı sigaralarla birlikte 1992 yılına kadar tamamı TEKEL‘ e ait olan Türkiye sigara pazarından, 1993 yılından itibaren yabancı firmalar pay almaya başlamıştır. TEKEL sigarası satışlarının yurt içi piyasadaki pazar payı miktar olarak 1999 yılında % 69,8, 2000 yılında % 69,6, 2001 yılında % 68,6 düzeyinde iken, son dört yıllık dönem içinde piyasada sert paket sigara markalarına yönelen yoğun talebin karşılanamaması, rakiplerin agresif pazarlama stratejilerine ayak uydurulamaması gibi nedenlerle TEKEL satışlarını miktar ve tutar olarak büyük ölçüde düşürmüş ve TEKEL‘in pazar kaybını hızlandırmıştır. TEKEL sigara satışlarında 2002-2007 döneminde ortaya çıkan büyük gerileme sonucu ülke genelindeki pazar payı 2002 yılında % 60,8, 2003 yılında % 56,5 ve 2004 yılında % 47,1 düzeyine, 2005 yılı sonunda % 38,6, 2006 sonunda % 37,6 ve 2007 yılı sonunda ise % 30,4 oranına gerilemiştir.
TEKEL‘in yurt içi piyasada geçmiş dönemlerde ortaya çıkan yıllık pazar kaybı %1 oranında iken 2002 yılında % 12 ve 2003 yılında %7 düzeyine kadar çıkması piyasa talebinin yoğunlaştığı sert paket markaları yeterince üretecek makine kapasitesini geliştirememesinin yanında rakiplerin agresif pazarlama stratejilerine ayak uyduramamasından kaynaklanmıştır. Diğer yandan sigara satışlarındaki TEKEL‘in uğradığı pazar kaybının 2004‘de % 17 ve 2005 yılında % 19 gibi büyük oranlara çıkması pazarlama stratejilerine ayak uyduramayarak etkin pazarlama yapılamamasının yanında bu dönemde sigara satışlarındaki diğer firmaların ÖTV uygulamasında TEKEL ürünleri açısından yarattıkları haksız rekabet, 2004-2005 döneminde TEKEL satış ve pazar kaybının daha büyük oranda artmasına yol açmıştır. 2006 yılında sert paket kapasite sorunu önemli düzeyde çözümlendiğinden pazar kaybındaki hızlı düşme durmuş ancak sigara satışlarında TEKEL ürünleri aleyhine uygulanan ÖTV sisteminin 2006 yılında da devam etmesi özellikle yerli sigara satışlarını etkilemeye devam etmiş ve 2006 yılında da TEKEL‘in sigara satışları miktar olarak 2005 yılına göre % 2,4, 2007 yılında da 2006 yılına göre % 23,7 oranında azalmıştır.
B) SİGARA PAZARINA İLİŞKİN BİLGİLER
Aşağıda yer verilen tablolarda, Türkiye‘deki fabrika üretimi sigara pazarında faaliyet gösteren tüm şirketlerin 2006 ve 2007 yıllarına ait pazar payları gösterilmektedir.
Tekel Sigara, marka portföyü güçlü bir ulusal mirasla desteklenmesine ve yüksek düzeyde marka tanınırlığına rağmen geçen on yıl içinde, pazar payında önemli oranda bir düşüş yaşamıştır. Türkiye‘de fabrika üretimi sigara pazarındaki toplam pazar payı 1997‘den 2007‘ye, % 69‘dan % 28‘e düşmüştür. Bu düşüş, TEKEL Sigara‘nın hacim bakımından pazar payının 2006‘dan 2007‘ye, % 33‘ten % 28‘e düşüşü ile birlikte daha da artmaktadır.
TEKEL Sigara ağırlıklı olarak, TEKEL 2001, Ma1tepe, Samsun ve Bahar gibi düşük fiyatlı markalarda aktif durumdadır. TEKEL yalnızca bir orta fiyatlı markaya sahiptir; TEKEL 2000, ve premium markası bulunmamaktadır. Sonuç olarak, 2007 yılında TEKEL‘in değer bakımından % 23.4 olan pazar payı, hacim bakımından pazar payına kıyasla önemli oranda daha düşüktür ve değer bakımından %47.6 pazar payı ile pazarda lider konumda olan PMI karşısında ise son derece aşağı bir seviyede kalmaktadır. Geçen yıllar içerisinde TEKEL, sahip olduğu ulusal markalar için Türkiye sınırları dışında önemli bir talep yaratmakta başarılı olamamıştır. TEKEL ürünlerine ilişkin genel anlayış, TEKEL portföyünün tamamıyla ulusal markalardan oluştuğu ve uluslararası markaların (algılanan) yüksek kalite ve sofistike imajını taşımadığı yönündedir. Buna ek olarak, TEKEL‘in, büyük uluslararası rakiplerin pazarlama ve yatırım çalışmalarıyla etkin şekilde rekabet edebilecek hiç bir pazarlama faaliyetinde bulunamaması da TEKEL Sigara‘nın markalarının pazar paylarındaki düşüşte rol oynamıştır. Örneğin, TEKEL Sigara, markalarının sert kutu sigara talebini karşılayamamış ve bunun sonucu olarak, pazar payında, tüketicilerin rakip sert kutu markalarına kayması ile düşüş gerçekleşmiştir. Aşağıda verilen grafikte, 1997 ve 2007 yılları arasında Türkiye‘deki sigara üreticilerinin hacimlerine göre hesaplanan pazar payları gösterilmektedir. Grafikten de açıkça anlaşılacağı üzere, TEKEL Sigara‘nın pazar payı, tüm fiyat segmentlerinde başarılı markalara sahip PMI ve JTI‘nin pazardaki büyüyen varlıklarıyla ve ET‘nin artan varlığı ile karşılaştırıldığında, düzenli bir şekilde düşüş göstermektedir.
Öte yandan, ihalede en yüksek teklifi veren BAT ise, pazara 2002 yılında girmiştir ve iki premium marka olan Kent ve Vogue ile, düşük fiyatlı markalarda da Viceroy ve Pall Mall ile pazarda aktif durumdadır. 2007 yılında, şirket Türkiye‘ de değer bakımından yaklaşık %6.5 oranında pazar payına sahiptir. Ağırlıklı olarak pazardaki artan rekabetçi yapının, BAT‘ın Türkiye‘de kritik sayıda bir kitle elde edememesinin ve PMI‘nin ülkedeki rekabetçi gücünün bir sonucu olarak, BAT‘ın pazar payı geçtiğimiz yıllar içinde, önemli değişikliklere uğramaksızın, sabit kalmıştır.
2- DAVA KONUSU iŞLEM YETKİ YÖNÜNDEN HUKUKA UYGUN OLDUĞU GİBİ, SÖZ KONUSU İHALE KARARI ÖYK KARARI DA KANUNA UYGUN OLARAK ALINMIŞTIR:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 47‘nci maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir hükmünü amirdir. Özelleştirme ile ilgili esas ve usuller 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir. Özelleştirme uygulamalarını düzenleyen 4046 sayılı Kanun‘ un (Kanun) 1 inci maddesinin (A/a) bendine göre, bu kanunun amacı "İktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının" özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemektir.
Anılan Kanunun 17/A maddesi; a) İktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, b)kamu iktisadi teşebbüsleri statüsü dışında kalmakla beraber sermayesinin tamamı veya yarısından fazlası devlete ve /veya diğer kamu tüzel kişilerine ait olan ticari amaçlı kuruluşlardaki kamu payları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının, iştiraklerindeki kamu paylarının, c)Devletin diğer iştiraklerindeki kamu paylarının ve Hazineye ait payların, d)Genel ve Katma bütçeli idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların ve kamu iktisadi kuruluşlarının gördükleri kamu hizmetleri ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklarının ve iştiraklerindeki paylarının, Birlikte ve/veya ayrı ayrı özelleştirme kapsamına alınmasına, İdarenin teklifi üzerine Kurulca karar verilir. Kuruluşların özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin Kurul kararında, bu kuruluşlardan hangilerinin mali ve hukuki yönden özelleştirmeye hazırlık işlemine tabi tutulacağı, hangilerinin özelleştirilmek üzere doğrudan özelleştirme programına alınacağı ve özelleştirmenin hangi yöntemle ve hangi süre içinde gerçekleştirileceği belirtilir." hükmünü amirdir.
Tekel, Kamu İktisadi Kuruluşu (KİK) statüsünde iken, Özelleştirme Yüksek Kurulu‘nun 05.02.2001 tarih ve 2001/06 sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınarak, mülkiyetin devri hariç kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar yöntemlerinden biri veya birkaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verilmiştir.
Ancak, 03.01.2002 tarih ve 4733 sayılı Tütün, Tütün mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğü‘nün Yeniden Yapılandırılması ile Tütün ve Tütün Mamullerinin Üretimine, İç ve Dış Alım ve Satımına, 4046 sayılı Kanunda ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Tekel‘in statüsü değiştirilerek İktisadi Devlet Teşekkülü halinde gelmiştir. Bir İDT‘ye dönüştürülen Tekelin, -4046 sayılı Kanunun 1‘nci ve 17‘nci maddelerine istinaden- Özelleştirme Yüksek Kurulu‘nun 05.02.2002 tarih ve 2002/06 sayılı kararı ile özelleştirme stratejisi değiştirilerek, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar yöntemlerinden biri veya birkaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verilmiştir . Bilahare, dava konusu ihale işleminden hemen önce Özelleştirme Yüksek Kurulu‘nun 15.10.2007 tarih ve 2007/60 sayılı kararı (Ek. 4) ile ihaleye konu varlıkların özelleştirilmesine ilişkin özelleştirme stratejisini belirleyen bir karar alınmış olup, dava konusu ihale bu karar muvacehesinde gerçekleştirilmiştir.
Bu arada, 4733 Sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun (madde 6) ile tütün mamullerinin satışı serbest hale geldiğinden, TEKEL Genel Müdürlüğünün tekel olma durumu ortadan kalkmış ve tütün piyasası oluşmuştur.
Yukarıda belirtilen ÖYK kararı gereğince müvekkil idare tarafından İHALE İLANI VE İHALE ŞARTNAMESİ ÇERÇEVESİNDE (Ek.5) ihaleye çıkılmış ve 22.02.2008 TARİHİNDE YAPILAN NİHAİ PAZARLIK GÖRÜŞMELERİ SONUCUNDA İHALE KOMİSYONU 22.02.2008 TARİHLİ KOMİSYON KARARI İLE 1.720.000.000.-ABD DOLARI BEDELLE EN YÜKSEK TEKLİFİ VEREN BRİTİSH AMERICAN TOBACCO TÜTÜN MAMÜLLERİ SANAYİ VE TİCARET A.Ş. NE İHALE KONUSU VARLIKLARIN DEVRİNE VE ÖYK‘NIN ONAYINA SUNULMASINA KARAR VERMİŞTİR
DAHA SONRA AŞAĞIDA AYRINTILARI AÇIKLANAN REKABET KURULUNUN GÖRÜŞÜ ALINARAK DAVA KONUSU VARLIKLARIN ANILAN ŞİRKETE DEVRİNE ÖYK‘NIN 22.04.2008 TARİH VE 2008/23 SAYILI KARARI İLE ONAY VERİLMİŞTİR (Ek.6)
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, TEKEL‘ e ait ihale konusu varlıkların özelleştirilmesine ilişkin olarak yapılan iş ve işlemler 4046 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata tamamen uygundur.
Nitekim, Tek-Gıda İş Sendikası ile Tütün Eksperleri Derneği tarafından açılan bahse konu özelleştirme işleminin iptali amacıyla Danıştay 13. Dairesinin 2008/2435 E. Ve 2008/5004 E. Dosyasında açılan davalarda anılan Daire, yürütmenin durdurulması istemlerini 10.09.2008 tarihli ve 22.09.2008 tarihli kararları ile reddetmiştir.
Yasama organının, Anayasa‘ya aykırı olmamak koşuluyla her konuda yasal düzenleme yapabileceği dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazların satışına ilişkin kural koymasında Anayasa‘ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Ayrıca kamu hizmeti için hangi taşınmazın gerekli olmadığının saptanması, idarenin takdir alanı içerisindedir. Çünkü, kamu hizmetlerinin çeşitliliğinin zamanla değişmesi, gereklilik konusunda ölçüt getirilmesini olanaksız kılmaktadır. Maddenin Anayasa‘nın 35. maddesine uygun olduğu açıktır.
4046 sayılı Kanunun 1 ‘nci maddesinde, yine bu maddede sayılan kuruluşların "ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak" amacıyla özelleştirileceği hüküm altına alınmıştır.
4046 sayılı Kanunun genel gerekçesinde özelleştirmenin amacı; "... özelleştirme geniş anlamda Devletin iktisadi faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, kamu iktisadi teşebbüslerinin devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, alt yapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardandır ... önceki özelleştirme mevzuatında sadece Kamu İktisadi Teşebbüslerinin özelleştirilmesine ilişkin hükümler yer almakta iken, bu kanun ile yapılan düzenleme sonucu Devletin diğer mal ve hizmet üretim birimlerinin de özelleştirme kapsamına alınması suretiyle özelleştirme uygulamalarının sınırları genişletilmiş ve devletin ekonomik alandaki rolünün azaltılması amaçlanmıştır" olarak belirtilmektedir.
4046 sayılı Kanunun genel gerekçesinde yer verilen özelleştirme amaçlarından her biri, birbirini destekleyen ve fakat birbirinden bağımsız amaçlar olup, tıpkı ihale şartlarının belirlenmesinde olduğu gibi, ihale konusunu teşkil eden kuruluşların mali ve hukuki yapısı, içinde bulunduğu sektörün gelişimi gibi hususlar ile bu hususlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından belirlenen özelleştirme yöntemine göre de değişkenlik arz etmektedir.
Davacı dilekçesinde 4046 sayılı Kanun‘da özelleştirmenin kamu giderini azaltmak, ekonomide verimlilik artışı sağlamak amacıyla yapılabileceğini, bu amaç dışında bir sebeple ve/veya bu iki amaca aykırı bir işlem ile kamu mülkiyetinin sonlandırılmasının Anayasa‘ya aykırılık teşkil ettiğini ifade etmektedir.
Özelleştirme uygulamalarının amaçları şu şekilde açıklanmaktadır:
"Özelleştirme ile devletin ekonomideki sınai ve ticari aktivitesinin en aza indirilmesi hedeflenirken, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin oluşturulması, devlet bütçesi üzerindeki yükün azaltılması, sermaye piyasasının geliştirilmesi, bu yolla elde edilecek kaynakların altyapı yatırımlarına kanalize edilmesi mümkün olacaktır. Özelleştirmenin temel amacı nihai olarak, devletin ekonomide işletmecilik alanından tümüyle çekilmesini sağlamaktır. "
Özelleştirme uygulamaları, dünyada ve ülkemizde ekonomik politika tercihlerinin bir gereği olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle özelleştirilecek kuruluşların verimlilikleri tek başına belirleyici olmamaktadır. Kaldı ki, doktrinde kar eden bir kuruluşun özelleştirilmesinin de ekonomide verimliliği arttırabileceğine yönelik görüşler de mevcuttur. Örneğin, tekel niteliğindeki iktisadi kuruluşların özelleştirilmesi dahi, bu alanda rekabet yaratarak, mal ve hizmet üretiminde kaliteyi arttırabilir. Bu nedenle kar eden kuruluşları, ekonomik anlamda özelleştirmenin yararlı olup olmayacağı konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, özelleştirmenin amacını "ekonomik verimliliğin artırılması, kamu giderlerinin azaltılması" gerekçeleri ile sınırlamamak gerekmektedir.
Öte yandan, 4046 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan "ekonomik verimliliğin artırılması, kamu giderlerinin azaltılması" ilkesi, diğer bazı özelleştirme uygulamalarına yönelik olarak açılan davalarda tartışılmıştır.Şöyle ki;
Liman-İş Sendikası tarafından TCDD Genel Müdürlüğü‘ne ait Mersin Limanı‘nın özelleştirme programına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine ilişkin söz konusu Limanın stratejik ve verimli limanlar arasında olduğu, 4046 sayılı Kanunun 1. maddesinde öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına aykırı olarak özelleştirme kapsamına alındığı gerekçesi ile açmış olduğu davayı Danıştay 13. Dairesi 2005/363 E. ve 2006/4219 K. sayılı kararında aşağıdaki gerekçelerle reddetmiştir:
"...Mersin ili, gerekse Türkiye ekonomisi için önemli bir işletme olan Mersin Limanının faaliyet performansının bölgedeki diğer sektörleri de doğrudan etkilediği, halihazırda Mersin Limanının önemini koruduğu, ancak bu öneme rağmen alt yapısal, teknolojik ve yönetimsel sorunlarla boğuşan bir yapı içerisinde bulunduğu, günümüz rekabet şartlarında, sorunların ertelenmesi veya çözüm bulunmaması durumunda, gerekli yatırımların yapılmayarak teknolojik olarak geride kalma, yüksek ücretli ancak vasıfsız işgücü istihdam etme, nitelikli hizmet vermeme, yasal çerçeve ve mevzuat eksikliği, mal ve hizmet güvenliğini sağlayamama, finansal ödenek yetersizliği, merkezi ve bürokratik yapı diğer unsurların etkisiyle işletmenin ekonomik öneminin de zaman içerisinde azalmaya mahkum olduğu, bu nedenlerden dolayı, yasal altyapı da oluşturacak çözüme yönelik adımların bir an önce atılmasının ülkemiz ekonomisi için öncelik taşıdığı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, Mersin Limanının özelleştirme programına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine ilişkin dava konusu işlem, 4046 sayılı Kanun‘un öngördüğü, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacıyla ve özelleştirme ilkesiyle uyumludur."
Anılan kararda da görüldüğü üzere Danıştay 13. Dairesi de ekonomide verimlilik ve kamu giderlerinde azalmayı her kuruluşun içinde bulunduğu durum itibariyle değerlendirmektedir. Kaldı ki TEKEL‘e ait dava konusu varlıkların özelleştirilmesi ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma amacına hizmet etmektedir. Zira, TEKEL ile ilgili genel bilgileri sunduğumuz bölümde de belirtildiği üzere; TEKEL‘in pazar payı yıllar itibariyle azalmaktadır.
TEKEL ve bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş., girişin serbest olduğu ve agresif bir rekabetin yaşandığı ve oligopol pazarın tüm özellikleriyle görüldüğü sigara sektörüne, kamu mevzuatı çerçevesinde düşük verimle çalışmaktadır. Pazara devamlı yeni oyuncuların girmesi, onların uyguladığı pazarlama stratejilerini kamuya ait olması nedenleri ile TEKEL‘in uygulayamaması gibi nedenlerle her yıl ciddi anlamda pazar kayıplarına uğramaktadır. Bu varlıkların özelleştirilmesi ile sigara fabrikalarında verimlilik artışı sağlanarak, yıllar itibariyle uğranılan pazar kayıplarının bir kısmının geri kazanılarak üretimin artması, dolayısıyla daha verimli istihdam sağlanarak, kar elde edilmesi ve dolayısıyla devletin daha yüksek vergi tahsilatı sağlanacaktır.
3- İhale İlanı‘nda yer alması zorunlu olan hususlar, "Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği‘nin 9. maddesinde kurala bağlanmıştır. Anılan düzenlemeye göre;
"İhale ilanı;
a) Özelleştirilecek kuruluşu,
b) Özelleştirme yöntemini ve ihale usulünü,
c) Geçici teminat miktarını,
d) İhaleye katılmak için ihale şartnamesi ve belirlenecek diğer belgelerin alınmasının zorunlu olduğunu,
e) Teklif ve istenilen belgelerin verileceği açık adresi ve teklif verme süresini,
f) İhalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘na tabi olmadığı ve İdarenin ihaleyi yapıp yapmamakta, dilediğine yapmakta serbest olduğu ve gerektiğinde teklif verme süresinin uzatılabileceği,
g) İdarece gerekli görülen diğer hususları, kapsar."
Yukarıda yer alan hususların özelleştirme ihalelerine ilişkin ihale ilanlarında bulunması zorunlu olup, idare bunun dışında bir unsura ilanda hukuken yer vermek zorunda değildir. Nitekim, dava konusu ihale ilanında zorunlu unsurların tamamı yer almaktadır.
Danıştay da, ihale ilanında yer alması gereken hususların, yukarıda söz edilen düzenlemeyle sınırlı olduğu görüşündedir. Danıştay 13. Dairesi‘nin 07.11.2006 tarih ve 2006/365 E., 2006/4220 K. sayılı Kararı‘nda, Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği‘nin yukarıdaki 9. maddesine yer verilmiş ve dava konusu ihale ilanının bu düzenleme açısından hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Görüldüğü üzere, Danıştay 13. Dairesi, ihale ilanının hukuka uygunluğunu denetlerken, anılan kuralı ölçü norm olarak kullanmaktadır. Dolayısıyla, davacının dile getirdiği iddia, bu açıdan da açıkça hukuka aykırılık teşkil etmektedir. İlanda yer alması zorunlu hususlar ilgili yönetmelikte açıkça belirlendiğine göre; bunlar dışında herhangi bir bilgiye ihale ilanında yer verilmemiş olması, kimi konuların müphem kaldığını göstermez.
4) İhale konusu varlıkların BAT A.Ş‘ye satışı sonucunda söz konusu varlıkların yabancıların eline geçeceği, bu durumunda mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Kanun‘un yukarıda yer verilen düzenlemesi dışında, hem ihale ilanında hem de ihale şartnamesinde konuyla ilgili düzenlemeler yer almaktadır. İhale ilanının, hisselerin yurtdışında yerleşik taraflara satışının yürürlükteki yabancı sermaye mevzuatına, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Kanunu‘na ve ilgili diğer mevzuata tabi olduğu belirtilmiştir. Böylelikle, ihale ilanında yabancılara ilişkin sınırlamaların varlığına dikkat çekilmiştir. İhale ilanının yasal içeriği ve işlevi göz önünde tutulduğunda, yapılan düzenlemenin yeterli olduğu görülmektedir. Ayrıca İhale Şartnamesi‘nde, hisselerin yurtdışında yerleşik taraflara satışının yürürlükteki Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Kanunu‘na, ilgili diğer mevzuat ve yabancı sermaye mevzuatına tabi olduğu ifade edilmiştir.
Davacı yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan şirketlerin taşınmaz mal edinemeyeceğini iddia etmektedir. Ancak, Alıcı firma olan BRİTİSH AMERCAN TOBACCO TÜTÜN MAMÜLLERİ SANAYİ VE TİCARET A.Ş. TÜRKİYE‘DE TÜRK HUKUK SİSTEMİNE GÖRE KURULMUŞ VE TÜRK TİCARET SİCİLİNE TESCİL EDİLMİŞ BİR ŞİRKETTİR.
5- DAVACI TARAFIN DİĞER İDDİALARINA GELİNCE;
a) Dava dilekçesinde iddia edildiği gibi TMMOB Ziraat Mühendisleri Odası ve KİGEM Vakfı‘nın ihale hakkında bilgi sahibi olamaması 4046 sayılı Kanunun 2. ve 18. maddelerine aykırı değildir. Belirtilen maddelerde ihale şartnamesinin her isteyene verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Davacı söz konusu maddeleri yanlış yorumlamaktadır. Kaldı ki Davacı, bedelini ödemek suretiyle İhale Şartnamesi satın alarak ihale hakkında tam bilgi sahibi de olabilirdi. Bu durumu engel bir durum söz konusu değildir. Şartname eklerinde gösterilen taşınmazlar, ÖYK Kararında belirtilen .taşınmazlar olup, bu yönden bir aykırılık söz konusu değildir.
Ayrıca, dava konusu ihale ilanı gazetelerde yayımlanmış ve ihale sonucunda yapılan açık arttırma bir çok televizyon kanallarından canlı olarak yayınlanıştır. Bu durumda, dava konusu ihale açık ve şeffaf olarak gerçekleştirilmiştir.
b) İhale şartnamesinin ekinde yatırımcılara sunulan Sigara Fabrikaları Tanıtım Dokümanında (yaklaşık 200 sayfa olup tüm detayları, krokileri, tapu bilgileri içermektedir) (Ek.7-kısa liste) özelleştirmeye konu fabrikalar ve bunların kullanımında bulunan taşınmazların hangileri olduğu açıkça ve net olarak belirtilmiştir. Bu gayrimenkullerin değerleri, yapılan değer tespit çalışmasında da dikkate alınmıştır. (DEĞER TESPİT RAPORU VE İHALE İŞLEMİNE İLİŞKİN TÜM BELGELER DAİRENİZİN 2008/2435 VE 2008/5004 SAYILI DOSYASINDA SUNULMUŞTUR.)
Ayrıca, intifaya konu olan İstanbul Sigara Fabrikasının kullanımında bulunan taşınmazlarda, ihale şartnamesinde ve satış sözleşmesinde açıkça belirtilmiştir.
c) Adana, Ballıca, Bitlis ve Tokat Sigara Fabrikalarının sahası içinde bulunan lojmanlar hakkındaki bilgiler de ihale şartnamesi ile birlikte yatırımcılara verilen tanıtım dokümanlarında yatırımcıların bilgisine sunulmuştur.
d) İhale şartnamesi ve satış sözleşmesi gereğince TEKEL İstanbul Sigara Fabrikası ve bu fabrikanın kullanımında bulunan taşınmazlar ile sigara üretim ŞİRKET‘i Genel Müdürlük binası için 3 (Üç) yıl süre ile ALICI lehine intifa hakkı tesis ettirilmiştir. Bahse konu taşınmazların mülkiyeti halen kamuya ait olup, yapılan işlemler mevzuata uygundur.
e)Özellikle belirtmek gerekir ki, TEKEL Sigaranın 2007 yılı kar‘ı 124,6 milyon YTL‘dir. 4733 sayılı yasal düzenleme ile birlikte Destekleme alımları kaldırılmış, Ülke genelinde TEKEL ve özel sektör tarafından sözleşmeli tütün üretimine geçilmiştir. Sözleşmeli tütün üretimine geçilen tarihten itibaren toplam tütün üretiminin 2002 yılında %36,4, 2003 yılında %32,2, 2004 yılında %27,9, 2005 yılında %31,4 ve 2006 yılında %34,8 kısmını TEKEL almış, üretimin büyük bir kısmı ise özel sektör tarafından satın alınmıştır. TEKEL, 2002 ürün yılında 294.821 ekici ile sözleşme yapmış, üreticilerden 58.084 ton tütün satın alarak karşılığında 162.476.183 YTL ödemiştir. 2007 ürün yılında ise 113.940 ekici ile sözleşme yapmış, üreticilerden 21.167 ton tütün satın alınarak karşılığında 96.774.337 YTL ödemiştir.
TEKEL Sigara‘nın özelleştirmesinden sonra da markaların kullanımına devam edileceğinden tütün tarımına önemli katkılar sağlayacak, bu nedenle de, TEKEL‘in sigara kısmı özelleştirme işleminden sonra da markanın kullanımını sürdürmek için önümüzdeki yıllarda da yaklaşık olarak bu oranlarda üreticilerden tütün alımına devam edeceği açıktır.
2007 yılında, TAPDK verilerine göre TEKEL Sigara‘nın ürettiği markalardan sadece Tekel 2001 markası %15, Samsun ve Samsun 216 markaları toplamı %8 ve diğer markalar ise %3‘ün altında pazar payına sahip iken, Philsa‘nın ürettiği Marlboro markası %10, L&M markası %8, Lark %8, Parliament markası %6, Muratti markası %6, JTI firmasının ürettiği Winston markası %10 ve BAT‘ın ürettiği Viceroy markası %6 pazar payına sahiptir.
Satış trendlerinin bu şekilde devam etmesi halinde önümüzdeki dönemlerde rakip firmaların satış rakamları artarken TEKEL‘in sigara satış rakamlarının düşmeye devam edebileceği düşünülmektedir.
Danıştay İDDK‘nın 27.12.2007 tarih ve 2007/939 Nolu kararında yer alan karşı oy gerekçesinde "... anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında, bir kamu iktisadi devlet teşekkülünün, yapılan yatırımlarla kara geçmesi halinde kamu mülkiyetinin korunması gerektiği, belirtilen halde üstün kamu yararı olduğu sonucuna varmaya olanak görülmemektedir. Zira Anayasa‘nın 47nci maddesinde, kamu iktisadi teşebbüslerinin, karlı olup olmadıkları şeklinde bir ayrım yapmaksızın özelleştirilmesinde kamu yararı bulunduğu vurgulandığı gibi; 4046 Sayılı Yasada, yapılacak özelleştirmelerde, kuruluşların nitelikleri yanında ülke ekonomisinin gereklerinin dikkate alınacağı ifade edilmektedir. Böylece anılan yasal düzenlemede, bir kamu iktisadi teşekkülünün özelleştirilmesi konusunda, kuruluşun halen karlı oluşunun değil, ihtiyaç duyulan yeni teknoloji ve yatırım ihtiyacının, sektörün gelecekteki durumunun, ülke ekonomisinin şartlarının değerlendirilmesi ve izlenen ekonomik politikalar çerçevesinde karar verilmesi öngörülmektedir." denmektedir. Ayrıca, 4046 sayılı Kanunda sadece zarar eden kuruluşların özelleştirileceği, karlı kuruluşların özelleştirilmeyeceğine dair hüküm bulunmamaktadır.
Nitekim, PETKİM davasında Danıştay 13. Daire Başkanlığınca dava esastan reddedilmiş, yapılan itiraz sonucunda İDDK tarafından kararı vardır. 27.12.2007 gün ve 2007/939 YD. İtiraz No. ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, ancak Danıştay 13.Dairesi tarafından dava reddedilmiştir.
Kaldı ki, ihalede en yüksek teklifi veren BAT firması uluslararası sigara piyasasında önde yer alan bir şirket olup, aynı zamanda Lisans alarak Türkiye‘de sigara sektöründe faaliyet göstermeye başlamıştır. Bu anlamda adı geçen şirket ihale konusu varlıklar ile birlikte sigara sektöründe yönetim, yetki ve sorumluluğu üst1enebilecek bir yatırımcıdır.
f) Dava konusu ihale rekabet kanunu‘na ve rekabet kurulu kararlarına aykırı değildir:
1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ" uyarınca Kuruma ön bildirimde bulunulduktan sonra, Rekabet Kurumu‘na izin başvurusu, ihale işleminin sonuçlanmasından sonra, ancak Özelleştirme Yüksek Kurulunun özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin nihai devir işlemine ilişkin kararından önce, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı‘nın Özelleştirme Yüksek Kurulu‘na sunacağı Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde yapılır. Karar taslağında teklif sahiplerinin sayısının üçten fazla olması halinde, ilk üç teklif sahibine ilişkin devralma işlemine yönelik Rekabet Kurulu Kararları Özelleştirme İdaresi Başkanlığına tebliğ edilmeden, diğer teklif sahiplerine ilişkin izin başvurusunda bulunulamaz.
İzin başvurusuna ilişkin incelemenin süratle ve sağlıklı bir biçimde sonuçlandırılmasını teminen, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, ihale için teklif veren tüm teşebbüs ya da teşebbüs birliklerine ilişkin kendisine ulaşan bilgi ve belgeleri ihalenin sonuçlanmasını beklemeksizin Rekabet Kurumu‘na iletir.
Buna göre Devlet tekelleşmenin engellenmesi için her türlü tedbiri almaktadır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda, özelleştirme uygulamalarında ön izin alınacağı ve bu ön iznin bağlayıcı olacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Öngörüşün bağlayıcı olmadığı konusunda doktrin görüş birliği içerisindedir.
Kaldı ki, Rekabet Kurulu ihale konusu varlıkların British American Tobacco Tütün Mamülleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ‘ye devredilmesine ilişkin olarak Rekabet Kanuna aykırı bir durum görmemiş ve özelleştirme konusu varlıkların devrine onay vermiştir.
Dava konusu ihale ile ilgili olarak aşağıda ayrıntıları açıklanan -mevzuat gereğince- yeniden ön bildirimde bulunulmuş ve Rekabet Kurumu yapılan özelleştirme yönteminin rekabet hukuku açısından aykırı olmadığı görüşünü müvekkil idareye intikal ettirdikten sonra yapılan ihale sonucunda en yüksek teklifi veren BAT firmasının ihale konusu varlıkları "devralmasına onay vermiştir.
Dava konusu ihaleye çıkılmadan önce İdaremiz Rekabet Kurumuna 04.12.2006 tarihinde ön bildirimde bulunmuştur (Ek.8).
Rekabet Kurumunun ön bildirime ilişkin 29.12.2006 tarihli Mesleki Daire Görüsünde (Ek.9);
"2004 yılından bu yana sigara fiyatlarının en önemli belirleyicisi olan özel tüketim vergisi (ÖTV) sisteminde yapılan değişiklikler sonucu, amerikan harmanlı ve şark tipi sigaraların fiyat seviyeleri arasındaki farklılık önemli ölçüde azalmıştır. ÖTV yapısında 2004 yılında yapılan değişikliklerle, daha çok şark tipi tütün içeren sigaraları daha düşük seviyede vergilendiren yeni bir sistem getirilmiştir. Bu gelişme sonucunda, piyasa oyuncuları bazı amerikan harmanlı sigaraların tütün kompozisyonunu değiştirmek suretiyle vergi avantajından yararlanmış ve bu sigaraların fiyatlarını TEKEL ‘in şark tipi sigaralarına yakın bir seviyeye düşürmüşlerdir. 2005 ortasında tütün tipine göre vergilendirme sisteminden vazgeçilerek, tüm sigaralar için göreli yüksek bir asgari maktu vergi içeren yeknesak bir sistem getirilmiştir. Bu değişiklik ile TEKEL ‘in şark tipi sigaralarının fiyatları hissedilir ölçüde artmış, böylece alt segmentteki (düşük fiyatlı) amerikan harmanlı sigaralarla şark tipi sigaralar arasındaki fiyat makası daha da kapanmıştır. Fiyat seviyeleri arasındaki farkın azalmasıyla, 2001 yılında toplam sigara pazarında %37 olan şark tipi sigaraların payı 2004 sonunda %21‘e, 2007 itibariyle de %10‘a gerilemiştir.
Sigara üzerindeki ÖTV‘nin kamunun başlıca gelir kaynaklarından biri olduğu dikkate alınırsa, mevcut bütçe dengeleri içinde vergi gelirini belirli ölçüde garanti altında tutan yüksek asgari maktu vergi uygulamasının önümüzdeki dönemde de devam etmesi beklenmektedir. Ayrıca Avrupa Birliği sürecinde, mevcut vergi oranlarının, sigara tüketimini azaltmak amacıyla yüksek asgari vergiler uygulanan üye devletlerin vergi oranlarına daha da yakınsayacağı tahmin edilmektedir. Bu nedenlerle, şark tipi sigaralarla amerikan harmanlı sigaralar arasındaki vergi, dolayısıyla da fiyat makasının önümüzdeki dönemde açılması yönünde bir eğilim beklenmemektedir. Bu itibarla, amerikan harmanlı ve şark tipi sigaraların ayrı ilgili ürün pazarlarında değerlendirilmelerinin en önemli dayanaklarından biri olan fiyat seviyelerindeki farklılık büyük ölçüde ortadan kalkmış bulunmaktadır.
Şark tipi sigara pazarının daralma eğiliminin bir başka nedeni de şark tipi ve amerikan harmanlı sigaraların içici profilleri arasındaki farklılıktır. Şark tipi sigara içicileri amerikan harmanlı sigara içicilerine göre daha ileri yaştadır. Şark tipi sigara içicilerinin %50‘ den fazlası 50 yaş ve üzerindeyken, amerikan harmanlı sigara içicilerinin %40‘tan fazlasının 30 yaş ve altında olduğu tahmin edilmektedir. İçicilerin ürün değiştirme alışkanlıkları incelendiğinde, şark tipi sigaradan amerikan harmanlı ürüne geçiş yaygın olduğu halde; bunun tersinin, yani amerikan harmanlı sigaradan şark tipi sigaraya geçişin pek görülmediği dikkat çekmektedir. Ayrıca, ülkenin gelir seviyesinin yükselmesiyle amerikan harmanlı sigaraların toplam tüketimdeki payının daha da artacağı beklenebilir. Yukarıda değinilen etkenler dolayısıyla; orta vadede şark tipi tütün pazarının daralma eğiliminin devam edeceği söylenebilir.
Son olarak, Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurulu (TAPDK) düzenlemesi gereği 2007 başından itibaren sigaraların katran ve nikotin bırakımlarının düşürülmesi gerekmektedir. Tüm sigaraları etkileyecek olan bu düzenleme sonucu, katran ve nikotin bırakımlarındaki en önemli düşüş, şu anda yüksek katran ve nikotin bırakımı olan şark tipi sigaralarda olacaktır. Bu değişiklik sonucu şark tipi sigaraların kendine has sertliğinin azalması ve bu sertliğe alışık olan kimi kemikleşmiş tüketicilerin de artık aradığı tadı bulamayarak amerikan harmanlı sigaraya geçmesi ihtimali bulunmaktadır. Bu ihtimalin gerçekleşmesi halinde şark tipi sigara ile amerikan harmanlı sigara arasında ürün karakteristiğine bağlı farklılık daha da azalacaktır. Nitekim dünyada da sigara tüketim eğiliminin gün geçtikçe yerel sigaralar yerine amerikan harmanlı sigaralara doğru kaydığı görülmektedir.
Yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında, amerikan harmanlı ve şark tipi sigaralar arasındaki fiyat makasının daralması ve bu sürecin devam edeceğinin öngörülmesi, şark tipi sigara pazarının son iki yılda hızla daralmış olması ve gerek tüketici profili gerekse ürün karakteristiğinde yaşanacak değişiklikler dolayısıyla daha da daralması beklentisinin sonucu olarak, bildirime konu özelleştirme işleminde sigara sektöründe ilgili ürün pazarlarının ayrılmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla ilgili ürün pazarının "sigara pazarı" şeklinde belirlenmesi yerinde olacaktır.
İlgili coğrafi pazar ise, önceki görüşlere paralel olarak, "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" şeklinde değerlendirilmiştir.
Yukarıda tartışılan pazar dinamikleri son iki yıl içinde, TEKEL‘in sahibi olduğu markaları da doğrudan etkileyerek pazar paylarında önemli değişikliklere yol açmıştır. Şark tipi sigaralara olan tüketici ilgisinin amerikan harmanlı sigaralara kaymasıyla TEKEL‘in bu segmentteki başlıca markaları olan Samsun ve Maltepe‘nin toplam pazardaki payları önemli ölçüde düşmüştür. Samsun ve Maltepe‘nin toplam pazardaki payı Kasım 2006 itibariyle Ocak 2004‘tekinin yaklaşık üçte birine inmiş bulunmaktadır. Sigara pazarının bir bütün olarak değerlendirilmesine yol açan bu süreç içinde TEKEL‘in 2006 yılında sigara pazarındaki payının %33-35 aralığına gerilediği de dikkate alındığında, ön bildirime konu özelleştirmenin blok satış yöntemiyle yapılmasının rekabet hukuku açısından sakınca yaratmayacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. " şeklinde tespitler yapılmış,
Bu görüş doğrultusunda da Rekabet Kurulu 22.01.2007 tarihli ve 07-0/44-M sayılı Kararı ile özelleştirme yöntemine cevaz vermiştir (Ek.10).
Gerçekleştirilen ihale neticesinde, 28.03.2008 tarihli ve 1087 sayılı ve 09.05.2008 tarih ve 1517 sayılı yazıları ve eki Rekabet Kurulu 08-26/284-92 sayılı Kararı (Ek.11) ile;
"Tütün Tütün Mamulleri Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.‘nin bağlı ortaklığı Sigara Sanayii İşletmeleri ve Tic. A.Ş.‘e ait tütün mamulü üretim işi ile ilgili varlıkların British American Tobacco Tütün Mamülleri San. ve Tic. A.Ş. ve Strand Investments S.a.r.l teşebbüslerinden herhangi biri tarafından bir bütün halinde satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemiyle özelleştirilmesi yoluyla devralınması işleminin, 4054 sayılı "Rekabetin Korunması Hakkında Kanun"un 7. maddesi ve 1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ" kapsamında izne tabi olduğunda,
Adı geçen teklif sahiplerinden herhangi biri tarafından gerçekleştirilecek muhtemel devralma işlemi sonucunda, aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığına" karar vererek,
British American Tobacco Tütün Mamülleri San. ve Tic. A.Ş. ve Strand Investments S.a.r.l teşebbüslerinden herhangi biri tarafından bir bütün halinde satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemiyle özelleştirilmesi yoluyla devralınması işlemine onay vermiştir. Bu durumda davacı vekilinin rekabet ile ilgili iddialarının hukuki dayanağının bulunmadığı açıktır. Rekabet Kurulu‘nun yukarıda belirtilen kararı doğrultusunda ihale şartnamelerinin hazırlanmasında bu husus dikkate alınarak İhale Şartnamelerinin 19 uncu maddesinin (f) bendinde düzenlenmiş, yatırımcılara "Rekabet Kurumu Başkanlığı Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu (Form-2)" ihale belgeleri arasında verilmiştir.
TEKEL‘in özelleştirilmesine yönelik işlemlere başlanılmadan önce, rekabet hukukuna uygunluk açısından Rekabet Kurumu Başkanlığı‘na başvurularak adı geçen Kuruluşça verilen uygun görüşten sonra ihale işlemleri başlatılmıştır.
Kaldı ki, Rekabet Kanunu hükümlerine aykırı her türlü işlem gibi özelleştirme uygulamalarına ilişkin işlemler de, Rekabet Kurulu‘nca denetlenmektedir. Rekabet Kurulu‘nca hakim veya rekabeti önemli ölçüde azaltacak bir durumun varlığının saptanması halinde gerekli yasal işlemlerin -Anayasa hükmü gereğince- tesis edileceği her türlü izahtan varestedir.
Davacı vekili tarafından Rekabet Kanunu, Özelleştirme Kanunu ve Anayasaya uygun olarak işlem yapılmadığı iddiaları, dayanaktan yoksun iddialar olup, TEKEL‘in özelleştirilmesine yönelik yürütülen ihale, ilgili tüm mevzuat kurallarına ve sürelerine uygun bir şekilde sürdürülmüştür.
g- Türkiye‘de tütün mamullerinin üretim, ithalat, ticaret ve satışı lisansa tabidir
Tütün ve tütün mamulleri düzenlemeye tabi, TAPDK tarafından sıkı kontrollere ve denetimlere tabi bir sektördür. Bu nedenle TAPDK‘nın aradığı şartları yerine getirmeyen işletmecilerin sektörde yer alması, üretim ve pazarlama faaliyetlerinde bulunması mümkün değildir. Zaten düzenleyici bir kurum tarafından denetlenen bir sektöre ilişkin olarak özelleştirme şartnamesinde ön yeterlilik şartlarının bulunmaması kamu yararına aykırı değildir. Kamu yararı denetleyici kurum eliyle her zaman sağlanmaktadır. Bu nedenle davacının bu iddiası da mesnetten yoksundur.
4733 Sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda yer alan düzenlemeler:
4733 Sayılı Kanun‘un "Üretici tütünlerinin alımı ve satımı, tütün mamulleri üretimi, tütün ve tütün mamulleri ticareti" başlıklı 6. Maddesinin 2. ve 3. fıkralarına göre "Türkiye‘de Tütün Mamulü Üretimi" için asgari üretim kapasitesi şartı ve TAPDK‘dan üretim uygunluk belgesi alma zorunluluğu getirilmiştir:
"... Türkiye‘de tütün mamulleri üretmek isteyenlerin; yıllık üretim kapasitesi tek vardiyada, sigara için iki milyar adet, diğer tütün mamulleri için ise onbeş tondan az olmayan, tütün hazırlama bölümleri dahil tam ve yeni teknoloji ile tesisler kurmaları şarttır.
Bu şartları yerine getirenler, ürettikleri tütün mamullerini serbestçe satabilir, fiyatlandırabilir ve dağıtabilirler. Türkiye‘de tütün mamullerini üretmek ve satmak isteyenler, Kurumdan üretim, satış ve/veya uygunluk belgesi almak zorundadırlar..."
4733 Sayılı Kanun‘un 6. Maddesinin 7. ve 8. fıkralarına göre "Sigara İthalatı" marka bazında sigara için yıllık en az iki milyar adet üretim şartına bağlanmış, bu şartı yerine getirenlerin yalnızca ilgili üretim miktarına ulaşan markayı ithaline izin verilmiş ve ithalat öncesi TAPDK‘dan uygunluk belgesi alma zorunluluğu getirilmiştir:
"... Türkiye‘de, marka bazında sigara için yıllık en az iki milyar adet, diğer tütün mamulleri için yıllık en az onbeş ton üretenler, aynı markadan olmak üzere serbestçe ithalat yapabilirler, fiyatlandırabilirler ve satabilirler. Bu fıkrada belirtilen üretim miktarlarına ilişkin şartları yerine getirmeyenlerce yapılacak sigara ve diğer tütün mamullerinin ithalatı, ithal edilen tütün mamullerinin fiyatının belirlenmesi ve yurt içinde pazarlamasına ilişkin usul ve esaslar Kurumun önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir. Bu maddede belirtilen şartlarla ilgili işlemlerin tespit ve takibi Kurum tarafından yürütülür.
Tütün ve tütün mamullerinin ithalatında Kurumdan uygunluk belgesi alınır. "
Tütün Mamulleri ile İlgili Fabrikaların Kurulmasına, Bu Mamullerin Üretimine, İç ve Dış Ticareti ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar hakkında Yönetmelikte ("Fabrika Yönetmeliği") yer alan düzenlemeler:
Türkiye‘de Tütün Mamulü Üretimi
a. Fabrika Yönetmeliği‘nin "Fabrika Kurulmasında Aranacak Şartlar ve Başvuru Şekli" başlıklı 5. Maddesi, 4733 sayılı Tütün Kanunundaki üretim kapasitesi şartını a bendinde belirtmiş ve detaylı olarak düzenlemiştir:
a) Türkiye‘de tütün mamulleri üretmek isteyenlerin; yıllık üretim kapasitesi tek vardiyada, sigara için iki milyar adet, diğer tütün mamulleri için ise onbeş tondan az olmayan, tütün hazırlama bölümleri dahil tam ve yeni teknoloji, kullanılmamış makine ile ekipmanı içeren tesis kurmaları şarttır... "
b. Aynı Yönetmeliğin 5nci maddesi hükmüne göre;
- Türkiye‘de tütün mamulleri üretmek isteyenlerin; yıllık üretim kapasitesi tek vardiyada, sigara için iki milyar adet, diğer tütün mamulleri için ise onbeş tondan az olmayan, tütün hazırlama bölümleri dahil tam ve yeni teknoloji, kullanılmamış makine ile ekipmanı içeren tesis kurmaları şarttır.
- Kurulacak fabrikalarda hammadde, yarı mamul, mamul ambarları ayrı ayrı olacak, bunlardan yarı mamul ve ana mamul ambarları mutlaka fabrika sahası içerisinde bulunacaktır. Firmalar Kurumdan izin almak kaydıyla fabrika sahası dışında da mamul ambarı kurabilirler.
- Üretim, konuya ilişkin teknik düzenlemelere uygun olacak ve fabrikanın yakınında, tütünün kalitesine olumsuz etki yapabilecek başka bir tesis bulunmayacaktır.
- Fabrikanın faaliyetlerinden dolayı çevre kirliliğine meydan verilmemesi ile buna ilişkin her türlü önlem ve izinlerin alınması öngörülecektir.
b. Fabrika Yönetmeliği‘nin "Fabrika Kurma izni" başlıklı aşağıda belirtilen 7. Maddesi fabrika kurma izni uygunluk belgesi verilmesinde gözetilecek kriterleri düzenlemiştir:
"Madde 7- Tamamlanmış başvurular ilgili mevzuat, toplum sağlığı gerekleri, işin rasyonel ölçütleri, projede öngörülen ürün ve kalitesi gözetilerek, en geç üç ay içinde Kurum tarafından değerlendirilir ve uygun bulunanlara Fabrika Kurma İzni Uygunluk Belgesi (EK: 1) verilir."
c. Fabrika Yönetmeliği‘nin "Üretim izni" başlıklı aşağıda belirtilen 8. Maddesi üretim izni Üretim İzni Uygunluk Belgesi verilmesi sürecini ve söz konusu iznin 5 yılda bir yenileceğini düzenlemiştir:
"Madde 8- Fabrika kurma izni alarak projesini gerçekleştiren ve diğer yasal izinlerini tamamlayarak işletmesini üretime hazır hale getiren firmalar, üretime hazır olduklarını Kuruma yazılı olarak bildirirler. Kurum tarafından teknik bir ekip görevlendirilerek, fabrikanın kuruluş izninde aranan şartları taşıyıp taşımadığı hususu yerinde incelenerek ve piyasaya sunum kalitesi deneme üretimi ile izlenerek rapora bağlanır. Bu rapor, Kuruma sunulmasından itibaren onbeş gün içerisinde değerlendirilerek uygun bulunanlara Üretim İzni Uygunluk Belgesi (EK: 2) verilir.
Üretim izinleri, yıllık denetim sonuçları olumlu bulunan firmalar için beş yıl geçerli olup, firmalar süre bitiminde Kuruma başvurarak izinlerini müteakip beş yıl için temdit ettirmek zorundadırlar. Yıllık denetimlerde, üretim izni verilmesinde aranan koşulların varlığı aranır."
d. Fabrika Yönetmeliği‘nin "Proje Tadilatı izni" başlıklı aşağıda belirtilen 9. Maddesi üretim kapasitesi değişikliğini ve makine getirilmesini izne bağlamıştır:
"Madde 9- Mevcut üretim kapasitesini teknolojik gelişmeler doğrultusunda değiştirecek şekilde makine değişimi yapacak veya ilave makine getirecek firmalar, projelendirdikleri değişikliğin teknik ve mali analizlerini içerir bir rapor ile Kuruma başvururlar. Başvurular iki ay içerisinde değerlendirilerek uygun bulunan projelere Proje Tadilatı İzni Uygunluk Belgesi (EK: 3) verilir.
Üretim dışı bırakılan makine ve teçhizat, Kurumun izni çerçevesinde gerekli tasfiye işlemlerine tabi tutulur. Tasfiye işlemleri sırasında yurt dışına çıkarılacak olanların dışındakiler, Üretim yapamayacak duruma getirilerek hurdaya ayrılır. "
e. Fabrika Yönetmeliği‘nin "Üretim izni Alan Firmaların Tütün Temini" başlıklı aşağıda belirtilen 11. Maddesi tütün alımını ve ithalatını düzenlemiş, ithalatı izne ve ekspertiz incelemesine bağlamıştır:
f- Fabrika Yönetmeliği‘nin "Üretici Satış İzni ve Bandrol" başlıklı aşağıda belirtilen 15. Maddesi üretici firmalara üretilen her mamulat çeşidi için teknik düzenleme ve standartlara uygunluğunun belirlenmesi amacı ile mamulat bazında satış izin belgesi alma ve ürünler üzerinde bandrol kullanma zorunluluğu getirmiştir:
Tütün Mamulleri İthalatı:
Fabrika Yönetmeliği‘nin "Tütün Mamulleri İthalatı" başlıklı aşağıda belirtilen 12. Maddesi tütün mamullerinin ithalatı ile ilgili 4733 sayılı Tütün Kanun‘da da yer alan üretim kapasitesi şartını ve ithalat sınırlarını detaylandırmıştır:
"Madde 12- Üretim izni alan firmalar marka bazında bir takvim yılı içerisinde en az iki milyar adet sigara, diğer tütün mamulleri için ise en az onbeş ton fiili üretime ulaşmaları halinde aynı markadan olmak üzere serbestçe ithalat yapabilir, fiyatlandırabilir ve satabilirler.
Ancak, marka bazında sigara veya diğer tütün mamulleri ithal etme hakkını elde eden firmalar, her ithal partisi için ilgili Gümrük İdaresine ibraz edilmek üzere Kurumdan uygunluk belgesi (EK: 5) almak zorundadırlar. Uygunluk belgesi olmayan partilerin ithaline Gümrük İdarelerince izin verilmez.
Kurumdan alınan uygunluk belgesi, ithalata ilişkin mevzuatta öngörülen diğer şartların yerine getirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.
Marka bazında ithalat hakkını kazanan firmanın bu hakkı, söz konusu takvim yılı için geçerlidir.
Marka bazında ithalat için aranan üretim miktarlarına ilişkin şartları yerine getirmeyen firmalarca yapılacak sigara ve diğer tütün mamullerinin ithalatı, ithal edilen tütün mamullerinin fiyatının belirlenmesi ve yurt içinde pazarlanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurumun önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir. "
h) Dava dilekçesinde ileri sürülen özelleştirme işleminin kamu yararına aykırı olduğuna ilişkin iddianın dayanağı bulunmamaktadır
Tütün mevzuatında yer alan destekleme alımlarının durdurulması, tütün üretimi ve satışı ile ilgili düzenlemeler aşağıda bilgilerinize sunulmuştur:
4733 Sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda yer alan düzenlemeler:
4733 sayılı Kanun ile 2002 ürün yılından itibaren tütün için Devlet nam ve hesabına yapılan destekleme kaldırılmış, bunun yerine yazılı sözleşme esası ve açık artırma yöntemi olmak üzere iki farklı alım-satım yöntemi öngörülmüştür. 4733 sayılı Kanun‘un ilgili maddesi aşağıdadır;
Tarımsal destekleme
MADDE 7. - Tarımsal destekleme politikaları çerçevesinde doğrudan bütçeden veya uluslararası kuruluşlardan sağlanan kaynaklardan, doğrudan ve/veya dolaylı olarak yapılacak her türlü ödemelere ilişkin usul ve esasları belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.
4733 Sayılı Kanun‘un aşağıda belirtilen Geçici Madde 1, B bendinde 2002 ve müteakip yıllar tütün için destekleme alımı yapılmayacağı ve kesinleşmiş tütün ekim alanları dışında tütün ekiminin yasaklanması düzenlenmiş ve tütün üretim miktarının sınırlandırılması ve kontrolüne ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
TAPDK‘nın 2007 yılı ürünlerine ilişkin 9 Mayıs 2008 tarih ve 26871 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanmıştır.
Tütün Üretimi, Üretici Tütünlerinin Pazarlanması, İç ve Dış Ticareti, Denetimi ve Tütün Eksperliği ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte yer alan düzenlemeler:
Yönetmeliğin aşağıda belirtilen "Tütün Üretimi" başlıklı 5. maddesi tütün üretimini yazılı sözleşme yapma veya açık artırma usulü ile satış yapma şartına bağlamıştır:
"Madde 5 - Üreticiler, yazılı sözleşme usulüyle veya tütün satış merkezlerinde açık artırma usulü ile satış yapmak üzere menşe özellikleri Türk standardında belirlenmiş tütün çeşitlerinin üretimini yapabilirler. Alıcının talebi halinde Türk standardında yer almayan tütün çeşitleri de yazılı sözleşmeli üretim esasına göre üretilebilir.
Türk standardında tanımlanmış menşeler ve Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki fiili üretim merkezleri bu Yönetmeliğe ekli listede (EK: 1) gösterilmiştir. "
4. Tütün ve tütün mamulü ithalatı çeşitli fonlara tabii olup, söz konusu fonlar nedeniyle sektörde sigara ithalatı yapılmamaktadır;
21.02.2001 tarih ve 4629 sayılı "Bazı Fonların Tasfiyesi Hakkında Kanun" ile 28.05.1986 tarihli ve 3291 sayılı Kanunun 17nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "...üretilen tütün mamullerinde kullanılan tütün cinslerine göre fon alınması ve bu fonun kullanma usul ve esasları" ve "Bu fonun denetimi Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu tarafından yapılır." İbareleri yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı Kanunun geçici Madde l-A maddesinde de; Bu Kanun ile yürürlükten kaldırılan fonların gelirlerine ilişkin olarak; Bu konularda yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, 28.5.1986 tarihli ve 3291 sayılı Kanunun 17nci maddesi uyarınca yabancı tütün ve sigaralardan ithalat sırasında mülka Tütün Fonu adına alınan paralar, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümler çerçevesinde tahsil edilmeye devam edilir ve doğrudan bütçeye gelir yazılır" hükmü konmuştur.
Halen, tütün ve tütün mamullerinin ithalatında 3.000$/ton ve paket başına 0,40$‘lık "mülga Tütün Fonu" kesintisi tahsilat şeklinde yapılmakta olup, doğrudan Bütçe‘ye gelir olarak aktarılmaktadır.
Tütün mamullerinin ithali hukuken mümkün olmakla birlikte, söz konusu fonlar, bunlara ilaveten gümrük vergileri ve 4733 sayılı Kanun‘dan belirtilen kotalar (2008 yılı itibariyle aynı marka bazında 2 milyar adet fiil üretim şartı) nedenleriyle uygulamada ithalat gerçekleşmemektedir.
06.01.2005 tarihli Resmi Gazete‘de yayımlanan Tütün Mamullerinin Zararlarından Korumaya Yönelik Üretim Şekline, Etiketlenmesine ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince tütün mamullerinin üretim ve etiketlenmesine ilişkin ek yükümlülükler getirilmiş ve Avrupa Birliği‘nde yer alan sağlık uyarıları ile uyumlu hale getirilmiş, zifir, nikotin ve karbonmonoksit bırakım oranları düşürülmüştür (Azami zifir bırakım miktarının 2009 yılından itibaren, halen 12 mg. olan azami sınırının 10 mg.‘a düşürülmesi planlanmaktadır).
Yönetmelik‘in 8nci maddesi gereğince tütün mamulleri üreticileri ayrıca ürün imalatında kullanılan girdileri ve bunların miktarlarını marka ve çeşit bazında bir liste halinde her yıl TAPDK‘ya bildirmekle yükümlüdür;
Madde 8- Tütün mamulleri üreticileri, marka ve çeşit bazında tütün mamulleri üretiminde kullanılan tüm girdileri ve bunların miktarını gösterir bir listeyi yıllık olarak Kuruma vermek zorundadırlar. İlk bildirim en geç 31/12/2005 tarihine kadar yapılmış olmalıdır. Listeye, bu maddelerin işlev ve kategorisi ile üretime katılma sebeplerini belirten bir beyan ilave edilmelidir. Listede, aynı zamanda bu maddelerin yanmış ya da yanmamış şekillerinin sağlığa etkilerini ve bağımlılık yapıcı özelliklerini gösteren ve üreticinin elinde mevcut olan toksikolojik veriler bulunmalıdır. Liste, tütün mamulünde bulunan her bir girdiye ait olarak azalan ağırlıklar sırasına göre oluşturulmalıdır.
Dünya Sağlık Örgütü-Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi (TKÇS)
Dünya Sağlık Örgütü tarafından hazırlanan ve 2004 yılında imzaya açılan Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi Türkiye tarafından 25.11.2004 tarih ve 5261 sayılı Kanun ile kabul edilmiş, 30.11.2004 tarihli Resmi Gazete‘de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Bunu takiben Ulusal Tütün Kontrol Programı yayımlanarak sözleşme uygulamaya konulmuştur (Ek.1)
Ayrıca TKÇS çerçevesinde mevzuatta da birçok değişikliğe gidilmiştir. 1996 yılından bu yana yürürlükte olan reklam yasağı Kanunun 19 Ocak 2008 tarih ve 26761 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanan 5727 sayılı Kanun‘la aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve sektörü ek yükümlülük ve müeyyideler getirilmiştir (Ek.2);
15.4.2008 tarih ve 26848 sayılı.Resmi Gazete‘de yayımlanan 5752 sayılı Kanun ile 4733 sayılı Kanun‘da yapılan değişiklikler tütün mamulu üreticilerinin mevzuata aykırılık ile izin ve lisans yükümlülüklerine uymamaları hallerine yönelik yeni ve ağır müeyyideler öngörülmektedir.
Özellikle, "Tütün Üretimi, Üretici Tütünlerinin Pazarlanması, İç ve Dış Ticareti, Denetimi ve Tütün Eksperliği ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" ve "Tütün Mamulleri ile İlgili Fabrikaların Kurulmasına, Bu Mamullerin Üretimine, İç ve Dış Ticareti ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" hükümlerinde üretim ve pazarlama faaliyetleri için alınması gereken izinler ve bu izinlerin alınmamasının veya yenilenmemesinin yaptırımları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Zaten düzenleyici bir kurum tarafından denetlenen bir sektöre ilişkin olarak özelleştirme şartnamesinde ön yeterlilik şartlarının bulunmaması kamu yararına aykırı değildir. Kamu yararı denetleyici kurum eliyle her zaman sağlanmaktadır. Bu nedenle davacının bu iddiası da mesnetten yoksundur.
8- YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARI İÇİN GEREKLİ KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞTİR.
İdari Yargılama Usulü Kanunun 27/2. maddesinde;
"Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler." hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca bir işlem hakkında yürütmenin durdurulmasına kararı verilebilmesi için, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu durumda hukuka uygun olarak alınmış bir işlemin yürütülmesinin durdurulmasını gerektirecek şartlar oluşmadığından bu istemin reddi gerekeceği açıktır.
İSTEM VE SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davanın reddine, mahkeme masraflarının ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini arz ve talep ederim.
Saygılarımla,
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili
Av. Önder GENÇ
DİPNOTLAR
1 Turan Yıldırım, İdari Yargı Notları, İstanbul 2004, s. 61.
2 A. Şeref Gözübüyük-Turgut Tan, İdare Hukuku C. 2, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 2003, s. 369.
EKLER:
Ek-I) 05.02.2001 tarihli ve 2001/06 sayılı ÖYK Kararı.
Ek-2) 05.02.2002 tarihli ve 2002/06 sayılı ÖYK Kararı.
Ek-3) 31.03.2003 tarihli ve 2003/12 sayılı ÖYK Kararı
Ek-4) 15.10.2007 tarih ve 2007/60 sayılı ÖYK kararı
Ek-S) İhale ilanı ve İhale Şartnamesi,
Ek-6) Nihai devre ilişkin 22.04.2008 tarih ve 2008/13 sayılı ÖYK kararı,
Ek-7) Gayrimenkul listesi,
Ek-8) Rekabet Kurumuna ön bildirim,
Ek-9)Rekabet Kurumu Mesleki Daire Görüşü,
Ek-l0) Özelleştirme yöntemine cevaz veren Rekabet Kurulu Kararı,
Ek-11) Rekabet Kurulu Kararı ve Gerekçesi
Ek-12)Vekaletname örneği.