ADALET BAKANLIĞI’NIN, KAMULAŞTIRMA BİLİRKİŞİ LİSTESİ DIŞINDA BİLİRKİŞİ ATAYAN HAKİM HAKKINDA, SORUŞTURMA YAPILMASINA İZİN VERMEYEN İŞLEMİNİN İPTALİ İÇİN AÇTIĞIMIZ DAVADA, MAHKEME TARAFINDAN VERİLEN RET KARARI, DANIŞTAY'CA BOZULDU - 18.10.2005

GENEL MERKEZ ( )
07.02.2006 (Son Güncelleme: 07.02.2006 12:11:26)

T.C.
DANIŞTAY
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2005/212
Karar No : 2005/4634

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : TMMOB Ziraat Mühendisleri Odası
Vekili : Av. Zühal Dönmez- Bestekar Sokak No:49/5 Kavaklıdere/ANKARA
Karşı Taraf : Adalet Bakanlığı - ANKARA
İsteğin Özeti : Ankara 9. İdare Mahkemesi'NİN 13.8.2004 GÜNLÜ, E:2004/2421, K:2004/1195 SAYILI KARARININ DİLEKÇEDE YAZILI NEDENLERLE TEMYİZEN İNCELENEREK BOZULMASI İSTEMİNDEN İBARETTİR.
CEVABIN ÖZETİ : TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİ GEREKTİĞİ YOLUNDADIR.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : BÜLENT KÜFÜDÜR
DÜŞÜNCESİ : DAVACININ, BOZTEPE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ HAKİMİ HAKKINDA VAKİ YAKINMASI ÜZERİNE ADI GEÇEN HAKİM HAKKINDA İŞLEM YAPILMASINA GEREK GÖRÜLMEDİĞİ YOLUNDAKİ ADALET BAKANLIĞI İŞLEMİNE KARŞI AÇILAN DAVAYI REDDEDEN İDARE MAHKEMESİ KARARI TEMYİZ EDİLMİŞTİR.

MAHKEME KARARI, DAVAYA KONU BAKANLIK KARARININ İLGİLİ HAKKINDA DİSİPLİN VE CEZA SORUŞTURMASI AÇILMAMASINA İLİŞKİN OLUP, İDARİ İŞLEM NİTELİĞİ TAŞIMADIĞI BU NEDENLE İPTAL DAVASINA KONU EDİLEMEYECEĞİ GEREKÇESİNE DAYALIDIR.

2802 SAYILI HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNUNUN 82. VE 87. MADDELERİNDE YER ALAN HÜKÜMLER UYARINCA HAKİM VE SAVCILARIN GÖREVLERİ SIRASINDA İŞLEDİKLERİ SUÇLARDAN DOLAYI HAKLARINDA KOVUŞTURMA VE SORUŞTURMA YAPILABİLMESİ ADALET BAKANLIĞI'nın iznine tabi kılınmıştır.

İncelenen olayda, davacının şikayeti üzerine davalı idare tarafından kurulan dava konusu işlemin, davalı idarenin kamu gücünü kullanarak, kamu hukuku alanında yaptığı, tek yanlı, kesin, doğrudan uygulanabilir bir işlem olduğu açıktır. İdarenin takdir yetkisine dayanarak kurduğu ve hukuksal sonuç doğuran bu işlemin ceza yargılamasına ilişkin bir işlem olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.

Nitekim, şikayet üzerine, davalı idare tarafından ilgili hakim ve savcılar hakkında kurulan "işlem yapılmasına gerek görülmediği" yolundaki işlemler, salt kovuşturma yapılmasına izin verilmemesine ilişkin olmayıp, olayın niteliğine göre bazen ilgililer hakkında disiplin soruşturması açılmasına izin verilmemesine ilişkin olmaktadır. Bununla birlikte ceza yargılaması yönünden yargı yerlerinin görevlerine başlayabilmeleri için, öncelikle bu konuda öngörülmüş bulunan adli prosedüre geçilmesi gerekir. Bu aşamaya gelmesini engelleyen bir başka anlatımla yargısal prosedürün başlamasına engel olan idari işlemlerin, adli prosedür işlemleri olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi bu işlemlere karşı yargı yolunu kapayan bir yasal düzenlemede bulunmadığından, Anayasanın 125. maddesinde yer alan "idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu" hükmü uyarınca iptal davasına konu olabileceği sonucu doğmaktadır.

Bahsedilen nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : Erkan Cantekin

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'NUN 49 UNCU MADDESİNİN BİRİNCİ FIKRASINDA BELİRTİLEN NEDENLERİN BULUNMASI GEREKMEKTEDİR.

TEMYİZ DİLEKÇESİNDE ÖNE SÜRÜLEN HUSUSLAR, SÖZ KONUSU MADDEDE YAZILI NEDENLERDEN HİÇBİRİSİNE UYMADIĞINDAN, İSTEMİN REDDİ İLE TEMYİZ EDİLEN MAHKEME KARARININ ONANMASININ UYGUN OLACAĞI DÜŞÜNÜLMEKTEDİR.

TÜRK MİLLETİ ADINA

HÜKÜM VEREN DANIŞTAY BEŞİNCİ DAİRESİ'nce işin gereği düşünüldü;

Dava; davacının Boztepe hakimi hakkında yaptığı şikayet sonucu adı geçen hakim hakkında "işlem yapılmasına gerek görülmediği" yolunda Adalet Bakanlığı'NCA KURULAN 26.7.2004 GÜNLÜ, 33982 SAYILI DAVALI İDARE İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİYLE AÇILMIŞTIR.

ANKARA 9. İDARE MAHKEMESİNİN 13.8.2004 GÜNLÜ, E:2004/2421, K:2004/1195 SAYILI KARARIYLA; DAVA KONUSU İŞLEMİN ADI GEÇEN HAKKINDA DİSİPLİN VE CEZA SORUŞTURMASI AÇILMAMASINA İLİŞKİN BİR KARAR OLUP, BU KARARIN İDARİ İŞLEM NİTELİĞİNİ TAŞIMAMASI NEDENİYLE İPTAL DAVASINA KONU EDİLEMEYECEĞİ GEREKÇESİYLE DAVANIN REDDİNE KARAR VERİLMİŞTİR.

DAVACI, İDARENİN HER TÜRLÜ EYLEM VE İŞLEMLERİNE KARŞI YARGI YOLUNUN AÇIK OLDUĞUNU, VERİLEN KARARIN ANAYASA'ya ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu öne sürmekte ve sözü edilen İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 82. maddesinin 1. fıkrasında; hakim ve savcıların görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılmasının Adalet Bakanlığı'NIN İZNİNE BAĞLI OLDUĞU, 87. MADDESİNDE; HAKİM VE SAVCILAR HAKKINDA TAMAMLANAN SORUŞTURMA EVRAKININ BAKANLIK CEZA İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE GÖNDERİLECEĞİ, BU GENEL MÜDÜRLÜK TARAFINDAN YAPILACAK İNCELEME SONUCUNDA DÜZENLENECEK DÜŞÜNCE YAZISI ÜZERİNE KOVUŞTURMA YAPILMASINA VEYA DİSİPLİN CEZASI UYGULANMASINA GEREK OLUP OLMADIĞININ BAKANLIKÇA TAKDİR EDİLEREK EVRAKIN İLGİLİ MERCİLERE GÖNDERİLECEĞİ VEYA İŞLEMDEN KALDIRILACAĞI HÜKME BAĞLANMIŞ, KANUNUN 89. MADDESİNDE; "HAKİM VE SAVCILAR HAKKINDA GÖREVDEN DOĞAN VEYA GÖREV SIRASINDA İŞLEDİKLERİ SUÇLAR NEDENİYLE KOVUŞTURMA YAPILMASI GEREKLİ GÖRÜLDÜĞÜ TAKDİRDE EVRAK, ADALET BAKANLIĞI'nca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir..." hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen yasal düzenleme ile hakim ve savcıların görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında kovuşturma ve soruşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığının iznine bağlı kılınmıştır. Anılan bakanlıkça bu iznin verilmemesi halinde, hakim ve savcılar hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma yapılamamaktadır.

Adalet Bakanlığı'NCA İZİN VERİLMESİ DURUMUNDA İLGİLİ HAKİM VE SAVCILAR HAKKINDA SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA YAPILABİLMEKTE VE BAKANLIKÇA KOVUŞTURMA AÇILMASI GEREKLİ GÖRÜLÜRSE 2802 SAYILI KANUNUN 89. MADDESİ UYARINCA İLGİLİLER HAKKINDA DOĞRUDAN CEZA DAVASI AÇILMAKTADIR. İZİN VERİLMEMESİ DURUMUNDA İSE İLGİLİLER HAKKINDA SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA YAPILAMAMAKTA, YETKİLİ KURUL VEYA MERCİLER TARAFINDAN DİSİPLİN CEZASI VERİLMESİ YA DA CEZA YARGILAMASINI İLGİLENDİREN BİR KONUDA KOVUŞTURMA VE KAMU DAVASI AÇILMASI YOLU TAMAMEN KAPATILMAKTADIR.

HAKİMLER VE SAVCILAR HAKKINDAKİ İHBAR VE ŞİKAYETLER YALNIZCA CEZA YARGILAMASINI GEREKTİREN BİR SUÇ ATILIMINA YÖNELİK OLMAYIP, DİSİPLİN İHLALİNE VEYA İDARİ BİR ÖNLEMLE SONUÇLANABİLECEK HALLERE DE İLİŞKİN OLABİLECEĞİNDEN VE BU FARKLI SONUÇLAR ANCAK YAPILACAK BİR İNCELEME VE SORUŞTURMA SONUCUNDA ORTAYA ÇIKABİLECEĞİNDEN, HAKİM VE SAVCILAR HAKKINDA VERİLECEK İNCELEME VEYA SORUŞTURMA İZNİNİN YALNIZCA CEZA YARGILAMASINA İLİŞKİN OLDUĞUNUN KABULÜNE OLANAK BULUNMAMAKTADIR.

ANAYASANIN "HAK ARAMA HÜRRİYETİ" BAŞLIKLI 36. MADDESİNDE; HERKESİN MEŞRU VASITA VE YOLLARDAN YARARLANMAK SURETİYLE YARGI MERCİLERİ ÖNÜNDE DAVACI VE DAVALI KİMLİĞİYLE SAV VE SAVUNMA HAKKINA SAHİP OLDUĞU BELİRTİLMİŞ, 125. MADDESİNDE; İDARENİN HER TÜRLÜ EYLEM VE İŞLEMLERİNE KARŞI YARGI YOLUNUN AÇIK OLDUĞU HÜKMÜNE YER VERİLMİŞTİR.

ANAYASANIN 36. MADDESİNDE YER VERİLEN SAV VE SAVUNMA HAKKI BİRBİRİNİ TAMAMLAYAN VE BİRBİRİNDEN AYRILMASI OLANAKSIZ NİTELİĞİYLE HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN TEMELİNİ OLUŞTURUR. ÖNEMİ NEDENİYLE HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ YALNIZ TOPLUMSAL BARIŞI GÜÇLENDİREN DAYANAKLARDAN BİRİ DEĞİL, AYNI ZAMANDA BİREYİN ADALETİ BULMA, HAKKI OLANI ELDE ETME, HAKSIZLIĞI ÖNLEME UĞRAŞININ DA ARACIDIR. ÇAĞDAŞ BİR HUKUK DÜZENİNDE BU HAKKIN KULLANILMASI, YERİNE GETİRİLMESİ OLABİLDİĞİNCE KOLAYLAŞTIRILMALI, OLUMLU YADA OLUMSUZ SONUÇ ALMAYI GECİKTİREN, GÜÇLEŞTİREN ENGELLER KALDIRILMALIDIR.

ANAYASANIN YUKARIDA YER VERİLEN HÜKÜMLERİ, HUKUK DEVLETİNİN VAZGEÇİLMEZ İLKELERİNDEN OLAN VE ULUSLARARASI HUKUK KURALLARI İLE ÜLKEMİZİN TARAF OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERDE GÜVENCE ALTINA ALINAN "HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ", "ADİL YARGILAMA HAKKI" VE "MAHKEMEYE BAŞVURU HAKKI" İLKELERİ İLE DOĞRUDAN İLGİLİ OLUP; ANAYASADA BU HÜKÜMLERE YER VERİLEREK ANILAN TEMEL HAKLARA ANAYASAL BİR DEĞER YÜKLENMİŞTİR.

BUNA GÖRE TARAFSIZLIĞI VE BAĞIMSIZLIĞINDAN KUŞKU DUYULMAYACAK ŞEKİLDE OLUŞTURULMUŞ BİR MAHKEMEYE BAŞVURU OLANAĞININ TANINMADIĞI BİR İDARİ REJİMİN ADİL YARGILANMA İLKESİNE UYGUN OLMAYACAĞI KUŞKUSUZDUR.

DİĞER TARAFTAN 2577 SAYILI İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNUNUN 2. MADDESİNDE, İDARİ İŞLEMLERE KARŞI YETKİ, ŞEKİL, NEDEN, KONU VE AMAÇ YÖNLERİNDEN BİRİ İLE HUKUKA AYKIRI OLDUKLARINDAN DOLAYI İPTALLERİ İÇİN MENFAATLERİ İHLAL EDİLENLER TARAFINDAN AÇILAN İPTAL DAVALARI İDARİ DAVA TÜRLERİ ARASINDA SAYILMIŞTIR.

İDARİ İŞLEM, İDARİ MAKAMLARIN KAMU GÜCÜ VE KUDRETİ İLE HAREKET EDEREK, KAMU HUKUKU ALANINDA YAPTIĞI TEK YANLI VE KESİN, DOĞRUDAN UYGULANABİLİR İŞLEMDİR. İDARİ İŞLEMİN EN BELİRGİN ÖZELLİĞİ, İLGİLİNİN İSTEĞİNE BAĞLI OLMAKSIZIN, İDARENİN TEK YANLI İRADESİ İLE İLGİLİNİN HUKUKSAL DURUMUNA ETKİ YAPABİLMESİDİR.

İDARENİN, KİŞİLERLE OLAN İLİŞKİLERİNDE SAHİP OLDUĞU KAMU GÜCÜ VE KUDRETİNİ YANINA ALARAK HAREKET ETME ÜSTÜNLÜK VE AYRICALIĞI KARŞISINDA, KİŞİLERİN SAHİP OLDUĞU TEK GÜVENCE "ETKİN BİR YARGISAL DENETİMİN VARLIĞI" DIR.

DAVACININ ŞİKAYETİ ÜZERİNE BOZTEPE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ HAKİMİ HAKKINDA YAPILAN İNCELEME SONUCUNDA İŞLEM YAPILMASINA GEREK GÖRÜLMEDİĞİNE İLİŞKİN OLARAK KURULAN İŞLEMİN; DAVALI İDARECE KAMU GÜCÜ KULLANILARAK TAKDİR YETKİSİ İÇİNDE KURULMASI VE HUKUKSAL SONUÇ DOĞURMASI NEDENİYLE TÜM UNSURLARI İLE İDARİ İŞLEM OLDUĞUNA, İNCELENEBİLECEĞİ BAŞKA BİR İDARİ BİRİM VEYA YARGI MERCİİ KALMADIĞINA VE BU NİTELİKTE BİR İŞLEME YARGI YOLUNU KAPAYAN BİR YASA HÜKMÜ BULUNMADIĞINA GÖRE, ANAYASANIN 36. MADDESİNDE ÖNGÖRÜLEN "HAK. ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ" VE 125. MADDESİNDE ÖNGÖRÜLEN "İDARENİN HER TÜRLÜ EYLEM VE İŞLEMLERİNE KARŞI YARGI YOLUNUN AÇIK OLDUĞU" İLKELERİ UYARINCA DAVAYA KONU EDİLEBİLECEĞİ TABİİDİR.

TAKDİR YETKİSİ KULLANILARAK KURULAN BAKANLIK İŞLEMİNİN, YARGI YOLU KAPATILMAMIŞ TÜM İDARİ İŞLEMLER GİBİ, AÇILAN BİR DAVA SONUCUNDA AMAÇ YÖNÜ İLE HUKUKA UYGUNLUĞUNUN DENETLENEBİLMESİNİN ANAYASA VE 2577 SAYILI YASA GEREĞİ OLDUĞU, SÖZÜ EDİLEN DENETİMİN İSE ANCAK İDARİ YARGI YERLERİNCE YAPILACAĞI AÇIKTIR.

BU BAKIMDAN, DAVACININ ŞİKAYETİ ÜZERİNE İLGİLİ HAKİM HAKKINDA SORUŞTURMA İZNİ VERİLMEMESİNE İLİŞKİN İDARİ İŞLEME KARŞI AÇILAN DAVADA, İŞİN ESASINA GİRİLEREK BİR KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN, SÖZÜ EDİLEN İŞLEMİN İDARİ DAVAYA KONU OLAMAYACAĞI GEREKÇESİYLE DAVANIN REDDİ YOLUNDA VERİLEN İDARE MAHKEMESİ KARARINDA HUKUKA UYARLIK BULUNMAMAKTADIR.

AÇIKLANAN NEDENLERLE, DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜYLE ANKARA 9. İDARE MAHKEMESİNCE VERİLEN 13.8.2004 GÜNLÜ, E:2004/2421 K:2004/1195 SAYILI KARARIN 2577 SAYILI İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNUNUN 49. MADDESİNİN 1/B FIKRASI UYARINCA BOZULMASINA, AYNI MADDENİN 3622 SAYILI KANUNLA DEĞİŞİK 3. FIKRASI GEREĞİNCE VE YUKARIDA BELİRTİLEN HUSUSLAR GÖZETİLEREK YENİDEN BİR KARAR VERİLMEK ÜZERE DOSYANIN ADI GEÇEN MAHKEMEYE GÖNDERİLMESİNE, 18.10.2005 TARİHİNDE OYÇOKLUĞU İLE KARAR VERİLDİ.

BAŞKAN
TURAN FALCIOGLU

ÜYE
GÜNAY ERDEN

ÜYE
ESEN EROL

ÜYE
MUSTAFA KILIÇHAN

ÜYE
HAYRETTİN KADIOGLU

(X) KARŞI OY

CEZA SORUŞTURMASININ BAŞLANGICINI OLUŞTURAN "SORUŞTURMA İZNİ"; TÜRK CEZA KANUNU'na göre suç teşkil eden bir eylemin işlendiğine ilişkin iddianın soruşturulması ya da soruşturulmaması sonucun doğuran bir işlemdir. Bir suç isnadının söz konusu olduğu durumda iddiaların soruşturmaya konu edilmesi ya da edilmemesi, ceza yargılamasına yönelik bir takdirin kullanılmasıdır. Yetkili makam takdirini kullanırken isnadın niteliğini, faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan eylemin suç teşkil edip etmediğini, kanıtların mevcudiyetini ve hukuken geçerliliğini göz önünde bulundurur. Bu noktada, yetkili makamın konuya ilişkin takdirinin idari görev kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülemez.

"Soruşturma izni verilmemesine ilişkin işlemin iptal davasına konu edilmesi gerektiği" yolundaki görüşün altında, konusu suç teşkil eden bir eylemin cezasız kalacağı endişesi yatmaktadır. Oysa, suç teşkil eden eylemin dava zaman aşımı süresi içinde yeni delillerle soruşturmaya konu edilmesine yasal engel bulunmadığı gibi; soruşturma izni vermeyen amir hakkında suç duyurusunda bulunulması ve hatta tazminat davası açılması da mümkündür.

Soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vermek usul kanunlarında yer alan hususlardandır. Adli düzenin sağlanmasına yönelik işlem özelliği taşıyan ve ceza yargılamasının bir parçası olarak nitelendirilen bu işlemlere karşı idari yargıda dava açılması mümkün değildir.

Öte yandan, soruşturma izni verilmemesine ilişkin işlemin yargısal denetime konu edilmesi, idari yargılama süreci içinde bazı problemlere de neden olabilir. Mahkemece verilen iptal kararının temyizen incelenmesi aşamasında bozulması ya da sonraki yargı sürecinde fark!ı bir sonuca ulaşılması halinde, Mahkeme kararı üzerine başlatılan soruşturmanın veya soruşturma sonucu açılan kamu davasının sona erdirilmesi olanaksızdır. Bir başka ifade ile ceza yargılamasının görev alanına giren sürecin idari yargı kararı ile durdurulması ve geri çekilmesi söz konusu olamaz.

Ceza yargılaması sadece mağdurun değil muhbirin suç duyurusu üzerine de başlatılabilmektedir. Özellikle muhbirler yönünden ortada menfaat ihlali söz konusu olmadığından soruşturma izni verilmemesi halinde muhbirler tarafından İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca iptal davası açma olanağı da bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, suç isnat edilen kişi hakkında dava zamanaşımı süresi içinde her zaman ceza davası açılması mümkün iken, soruşturma izni verilmemesine ilişkin işlemin idari yargı denetimine tabi tutulması halinde, bu işleme karşı 60 gün içinde dava açılması mümkün olacaktır. Bu noktada, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 10 uncu maddesi çerçevesinde yetkili amire soruşturma izni verilmesi konusunda her zaman başvuruda bulunulabileceği ileri sürülebilirse de; ceza yargılama sisteminde belirli suçlara karşı belirli süre içinde dava açılabileceği dikkate alındığında anılan 10 uncu madde kapsamında yeni elde edilen kanıtlarla her zaman dava açılmayacağının da kabulü gerekir.

Sonuç itibariyle, soruşturma izni verilmemesi tamamen ceza yargılamasına ilişkin bir konudur. Kanun koyucunun özel usul kuralları ile düzenlediği bu alanda idari yargılama usulü kuralları uygulanarak, soruşturma süreci başlatılamaz.

Açıklanan nedenlerle "yargı kararının hazırlığı niteliğindeki işlem" özelliği taşıyan bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın esasına girilerek iptal davası biçiminde görülüp çözümlenmesinin mümkün olmadığı, Mahkemece verilen kararın onanması gerektiği görüşü ile karara karşıyım.

Üye
Esen EROL

 

Okunma Sayısı: 3250